A mesura que el nombre d'obligacions legals continua augmentant i els legisladors i els tribunals intensifiquen encara més la responsabilitat de la direcció, la tasca dels consells d'administració està cada cop més en el punt de mira. Un perfil de requisits substancialment més elevat i un augment significatiu dels riscos de responsabilitat afecten especialment els presidents dels consells d'administració i els membres amb àrees de responsabilitat específiques.
I. Introducció
La legislació alemanya sobre societats anònimes estableix expressament que el consell de vigilància, a diferència del consell d'administració, ha d'elegir un president d'entre els seus membres (Secció 107(2) AktG). El càrrec de president del consell de vigilància està, per tant, prescrit per llei, tot i que no constitueix un òrgan corporatiu independent. Com a regla general, el president del consell de supervisió només pot actuar dins del marc de les resolucions adoptades pel consell de supervisió en conjunt. No obstant això, el president és més que un simple primus inter pares, com ja demostra el doble còmput dels mandats de president a l'efecte del nombre total de mandats del consell de supervisió, d'acord amb l'article 100(2), frase 1, núm. 1 i frase 3 de l'AktG. A més, el president del consell de supervisió ha de ser identificat com a tal en tota la correspondència comercial de la societat (article 80(1), frase 1 de l'AktG) i a les notes als estats financers anuals de la societat (article 285, punt 10, frase 2 de l'HGB).
II. Poders del president del Consell de Supervisió
La Llei alemanya de societats anònimes no conté cap disposició única que estableixi de manera exhaustiva els deures i les funcions del president del consell de supervisió. No obstant això, diversos poders i competències especials es regulen expressament al llarg de la Llei. Per exemple, a més de l'obligació general d'informar que el consell d'administració té envers el consell de vigilància d'acord amb l'article 90(1) de l'AktG, el consell d'administració ha d'informar directament el president del consell de vigilància “en altres ocasions importants” (article 90(3) de l'AktG). El president dirigeix les reunions del consell de supervisió i signa les actes que se n'elaboren (article 107.3 de l'AktG). El president pot prohibir que altres membres del consell de supervisió assisteixin a una reunió d'un comitè del consell de supervisió del qual no en siguin membres (article 109.2 de l'AktG). Juntament amb els membres del consell d'administració, el president del consell de supervisió ha de presentar al registre mercantil la resolució i la implementació d'un augment de capital ordinari (artsicles 184(2), 188(2) de l'AktG). El mateix s'aplica a les resolucions sobre un augment de capital condicionat (article 195(1) de l'AktG), una reducció de capital (articles 223 i 229(3) de l'AktG) i una cancel·lació d'accions (article 237(2) de l'AktG).
En un punt mort durant la presa de decisions per part d'un consell de vigilància paritari, el president del consell de vigilància té un segon vot quan la resolució es repeteix (cf. seccions 29(2) frase 1 i 31(4) frase 1 MitbestG). En les empreses que no estan subjectes a la Llei de codeterminació, aquest dret de vot addicional del president del consell de supervisió sol estar previst als estatuts socials.
Les recomanacions del Codi alemany de govern corporatiu (DCGK) també subratllen la posició destacada del president del consell de supervisió. L'article 5.2(3) del DCGK estableix, en particular, que, entre reunions, el president del consell de supervisió hauria de mantenir un contacte regular amb el consell de direcció, especialment amb el president del consell de direcció, i tractar amb ells qüestions relacionades amb l'estratègia, la planificació, el desenvolupament de negoci, la posició de risc, la gestió de riscos i el compliment normatiu. El president del consell de vigilància també ha d'informar l'assemblea general sobre els principis del sistema de remuneració (article 4.2.3(6) del DCGK). Els membres del consell d'administració han de comunicar els conflictes d'interessos al president del consell de vigilància sense dilació (article 4.3.3 del DCGK). El mateix s'aplica a l'auditor en cas de possibles motius d'exclusió o parcialitat que no es resolguin immediatament (Secció 7.2.1(2) DCGK).
El president del consell de supervisió té regularment assignada la tasca de presidir l'assemblea general per una disposició dels estatuts, atorgant-li una posició especial també en relació amb l'assemblea general.
III. Rol especial del president del consell de supervisió en la pràctica corporativa
En la pràctica corporativa, el paper especial del president del consell de supervisió es veu reforçat pel fenomen de la “discontinuïtat factual de les accions del consell de supervisió” (v. Schenck, AG 2010, 649, 651). Malgrat les funcions permanents del consell de supervisió, aquest òrgan no està actiu de manera contínua, sinó que sovint només es reuneix unes quantes vegades l'any. En canvi, el president del consell de supervisió està actiu de manera contínua. El president manté un contacte continu amb el consell de direcció o el seu president i, en aquest sentit, actua com a enllaç que garanteix la continuïtat en la supervisió i el suport assessor al consell de direcció (M. Roth, ZGR 2012, 343, 363; Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 342).
IV. Conseqüències de responsabilitat
Tot i que el president del consell de supervisió ha d'actuar de manera contínua i no infreqüentment reaccionar sota pressió de temps, aquestes implicacions fàctiques del càrrec no es reflecteixen adequadament en l'estatut. Com a simple membre de l'òrgan corporatiu, el president del consell de vigilància duu a terme en la pràctica — i d'acord amb les recomanacions del DCGK — tasques que l'estatut assigna realment al consell de vigilància en el seu conjunt. En aquest context, a causa de la “gran bretxa” entre la regulació estatutària i la realitat jurídica, el president del consell de supervisió de vegades actua sense una base d'autoritat adequada (v. Schenck, AG 2010, 649, 651 i ss.).
En particular, el fet que el president del consell de supervisió estigui actiu de manera contínua i en contacte constant amb el president del consell de direcció, ja que el consell de supervisió com a òrgan no està permanentment actiu, comporta un augment dels riscos de responsabilitat per al president del consell de supervisió —potencialment fins i tot una responsabilitat exclusiva del president si no es pot atribuir cap incompliment del deure als altres membres del consell de supervisió. Un incompliment del deure d'aquest tipus que afecti només el president pot sorgir, per exemple, quan el president no trasllada la informació rebuda del consell de direcció als altres membres del consell de supervisió, o no ho fa a temps, o quan el president no considera la recepció —o la denegació— d'informació, malgrat la urgència, com a motiu per convocar una reunió extraordinària del consell de supervisió. La signatura d'actes incorrects del consell de supervisió també s'ha de considerar, en general, un incompliment del deure específicament atribuïble al president del consell de supervisió.
Encara que tots, o almenys diversos, membres del consell de supervisió hagin incomplert els seus deures, el paper especial del president pot ser rellevant quan aquest assumeix un grau individual de culpa més elevat. Mentre que els membres de l'òrgan corporatiu que han incomplert els seus deures són responsables solidàriament, i l'objecció que un altre membre de l'òrgan corporatiu també, o fins i tot predominantment, va ser culpable no redueix la responsabilitat davant de la societat anònima, cada membre de l'òrgan corporatiu és responsable davant de la societat en la seva totalitat pels danys causats per l'incompliment del deure (cf. BGH, NZG 2008, 104). No obstant això, el grau de culpa té un paper important en el recurs intern entre deutors solidaris. Un grau de culpa individual més elevat per part del president del consell de vigilància, per tant, també estableix un deure de contribució augmentat en el recurs intern en virtut de la normativa sobre responsabilitat societària. Aquesta culpa individual més gran pot sorgir, per exemple, quan el president del consell d'administració, a causa del contacte constant amb el consell de direcció, hauria pogut reconèixer més fàcilment els riscos d'una transacció a la qual el consell d'administració en el seu conjunt va donar consentiment indegudament que els membres ordinaris del consell d'administració.
V. Conclusió
En la pràctica corporativa, el president del consell d'administració té una influència decisiva tant en el desenvolupament com en la solidesa econòmica de l'empresa. No obstant això, la posició preeminent i les facultats d'un president de consell d'administració van acompanyades d'un augment significatiu dels riscos de responsabilitat. Per tant, el càrrec de president del consell de supervisió gairebé ja no es pot exercir com una simple funció secundària, almenys en les societats cotitzades. Atesa la creixent complexitat de les tasques implicades i el compromís de temps requerit, el camí cap a uns “membres professionals del consell de supervisió” sembla ja traçat.
Font: NJW-Spezial 15/2015, Munic; Tribunal Superior Regional de Düsseldorf, resolució de 30 d'abril de 2015 – I-3 Wx 61/14 = BeckRS 2015, 11485
English (UK) 
Magyar 
Deutsch 
Türkçe 
Español 
Català