Das sog. Covid-19-Insolvenz-Aussetzungsgesetz (COVInsAG) ist r\u00fcckwirkend zum 01.03.2020 in Kraft getreten und begrenzt die Organhaftung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers bzw. des Vorstandes bei einer durch die Covid-19-Pandemie bedingten Insolvenz. Dies gilt zun\u00e4chst bis zum 30.09.2020 und kann je nach Bedarf durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates bis h\u00f6chstens 31.03.2021 verl\u00e4ngert werden. Dies bleibt abzuwarten (Stand April 2020).<\/p>\n
Wof\u00fcr gilt das \u2013 und wof\u00fcr gilt es nicht?<\/p>\n
Der Gesetzgeber bezweckt damit vor\u00fcbergehend, das insolvenzrechtliche Risiko der Fehleinsch\u00e4tzung der gesch\u00e4ftlichen Entwicklung und die damit einhergehende pers\u00f6nliche Haftung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers bzw. des Vorstandes nach \u00a7 64 GmbHG sowie die Haftung nach \u00a7\u00a7 823 BGB, 15a InsO gro\u00dfz\u00fcgig einzud\u00e4mmen.<\/p>\n
Aber Vorsicht: Die vorliegende Gesetzesnovellierung will den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand nicht vor den Folgen z.B. von Eingehungsbetrug, \u00a7 263 Strafgesetzbuch, sch\u00fctzen. D.h. geht der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand leichtfertig w\u00e4hrend der Corona-Krise Bestellungen ein, die er bei F\u00e4lligkeit der erbrachten Leistung infolge der Krise des Unternehmens in vorhersehbarer Weise nicht bedienen kann, bleibt er bei Erf\u00fcllung des Tatbestandes des Eingehungsbetruges weiterhin unver\u00e4ndert strafbar und haftet hierbei dar\u00fcber hinaus unbeschr\u00e4nkt mit seinem pers\u00f6nlichen Verm\u00f6gen. Insbesondere reicht f\u00fcr den Vorsatz insoweit auch bereits aus, dass der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. der Vorstand das Unverm\u00f6gen zur Zahlung im Zeitpunkt der Bestellung lediglich in Kauf genommen hat, in direkter Vorsatz, Dolus eventualis.<\/p>\n
Die Covid-Krise stellt den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand eines Unternehmens bzw. eines Vereins nicht nur wirtschaftlich vor enorme Herausforderungen. Dar\u00fcber hinaus verlangt die Gesch\u00e4ftsf\u00fchrerhaftung bzw. Vorstandshaftung von dem Organ zugleich einen zus\u00e4tzlichen besonderen Augenmerk: Denn einerseits muss der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand in der Covid-Krise h\u00e4ufig in besonderer Weise mit den zur Verf\u00fcgung stehenden \u2013 und mit den kurzfristig erwarteten Finanzen jonglieren. Andererseits jedoch endet die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach derzeitigem Stand (Mai 2020) zum 30.09.2020, was jedoch u.U. bis h\u00f6chstens 31.03.2021 verl\u00e4ngert werden k\u00f6nnte, was auch zu erwarten ist.<\/p>\n
Wiedereintritt in die Atmosph\u00e4re<\/p>\n
Das bedeutet im Klartext aber auch, dass entweder zum 30.09.2020 oder, je nach Verl\u00e4ngerung der G\u00fcltigkeit, sp\u00e4testens zum 31.03.2021, also mit Ablauf der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. der Vorstand sehr genau rechtlich pr\u00fcfen muss, ob er nicht mit Aufhebung der Covid-bedingten Insolvenzerleichterungen umgehend Insolvenzantrag stellen muss. M.a.W. also, ob das Unternehmen mit Ablauf des Stichtages 30.09.2020 oder (im Fall der Verl\u00e4ngerung des CovinsAG) sp\u00e4testens zum 31.03.2021 nach den dann wieder geltenden alten strengen insolvenzrechtlichen Ma\u00dfst\u00e4ben noch zahlungsf\u00e4hig und auch nicht \u00fcberschuldet ist.<\/p>\n
Diese Frage, die der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand sich zu diesem magischen Ende der insolvenzrechtlichen Covid-Erleichterungen vor Augen halten und beantworten muss, ist ohne fundierte Kenntnisse der insolvenzrechtlichen Materie in der Praxis kaum verl\u00e4sslich m\u00f6glich.<\/p>\n
Denn insolvenzrechtlich gibt es ja zwei Insolvenzgr\u00fcnde: Zum einen die Zahlungsunf\u00e4higkeit, die nach neuester Rechtsprechung des BGH immer dann anzunehmen ist, wenn das Unternehmen mehr als 10 % seiner f\u00e4lligen und abgelaufenen Verbindlichkeiten nicht binnen Monatsfrist bedienen kann. Mit diesem Insolvenzgrund kann der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand noch einigerma\u00dfen klar umgehen.<\/p>\n
\u00dcberschuldung \u2013 Der Teufel, der sich in der Bilanz verbirgt<\/p>\n
Mit dem anderen Insolvenzgrund, der \u00dcberschuldung, ist das bei weitem nicht so einfach. Das ist der deutlich hinterh\u00e4ltigere Insolvenzgrund, denn dieser sticht in der Praxis sehr h\u00e4ufig und schlummert sozusagen im Hintergrund \u00fcberaus latent und f\u00fcr den Vorstand bzw. Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer deutlich schwerer zu erkennen bzw. festzustellen, als etwa der Insolvenzgrund der Zahlungsunf\u00e4higkeit.<\/p>\n
Die gr\u00f6\u00dfte Gefahr f\u00fcr Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer und Vorstandsmitglieder besteht darin, dass sie zwar die Aufrechterhaltung der Liquidit\u00e4t des Unternehmens genau im Auge behalten, dabei jedoch eine bestehende oder neu entstandene \u00dcberschuldung \u00fcbersehen oder au\u00dfer Acht lassen.<\/p>\n
Pers\u00f6nliche Haftung des Gesch\u00e4ftsf\u00fchrers oder Vorstandsmitglieds<\/p>\n
Kommt es dann zum Insolvenzverfahren, sei es aufgrund von Eigenantrag oder Fremdantrag, rechnet h\u00e4ufig der sp\u00e4ter eingesetzte Insolvenzverwalter dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer vor, wann genau insolvenzrechtlich der Beginn der Insolvenz des Unternehmens anzusetzen ist und addiert dann einfach alle Auszahlungen zusammen, die der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. der Vorstand veranlasst oder zugelassen hat und fordert den Endbetrag von dem Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand pers\u00f6nlich ein, \u00a7 64 GmbHG.<\/p>\n
Der Insolvenzverwalter fordert nicht nur die Zahlungen zur\u00fcck, die in diesem Zeitraum z.B. als Gehalt und der gleichen an den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. an den Vorstand geflossen sind, sondern wirklich alle geleisteten Zahlungen, ganz unabh\u00e4ngig davon, wer der der Empf\u00e4nger der Zahlungen war und welchen Anlass die Auszahlung hatte. Hiervon ausgenommen sind lediglich die Zahlungen an Sozialversicherungstr\u00e4ger auf den Arbeitnehmeranteil.<\/p>\n
Der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand haftet also ab dem Zeitpunkt der Insolvenzreife z.B. auch f\u00fcr die Erstattung des gesamten Betrages mit seinem privaten Verm\u00f6gen, soweit er also Geh\u00e4lter, Warenlieferungen, Geb\u00e4udemietzinszahlungen, Leasingzahlungen etc. bezahlt hat. D.h. der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand haftet mit seinem pers\u00f6nlichen Verm\u00f6gen und mit Ausnahme des Arbeitnehmeranteils unterschiedslos f\u00fcr Alles, was ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife von der Gesellschaft an Dritte abgeflossen ist.<\/p>\n
Diese Rechtsfolge trifft den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand nach der Covid auch dann, wenn er zwar alle aktuellen Verbindlichkeiten der Gesellschaft bedienen kann, die Gesellschaft jedoch sozusagen \u201eabstrakt gesehen\u201c bilanziell als \u00fcberschuldet anzusehen ist.<\/p>\n
Wie l\u00e4sst sich ein neues Risiko der \u00dcberschuldung erkennen?<\/p>\n
\u00dcberschuldung liegt immer dann vor, wenn die Passiva der Gesellschaft deren Aktiva \u00fcbersteigen. Wann das insolvenzrechtlich eintritt, h\u00e4ngt u.a. auch von der fortlaufenden Bewertung des Anlageverm\u00f6gens sowie der stillen Reserven der Gesellschaft. Und hier f\u00e4ngt an schwierig zu werden f\u00fcr den Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer bzw. Vorstand, n\u00e4mlich dann, wenn bestimmte Ereignisse im gesch\u00e4ftlichen Verlauf eine Berichtigung der Bewertung erforderlich machen; beispielsweise wenn ein wichtiger Kunde wegen Insolvenz ausf\u00e4llt, muss bilanzrechtlich auch die in der Bilanz stehende Forderung berichtigt bzw. ausgebucht werden, was mithin auch das Anlageverm\u00f6gen schm\u00e4lert und in Richtung \u00dcberschuldung treibt;
\nEin weiteres Beispiel, das w\u00e4hrend der Corona-Krise immer h\u00e4ufiger vorkommt, ist der Fall, dass der Geldgeber eines Start-up- oder Restrukturierungsprojekts, das finanziell vollst\u00e4ndig vom Kreditgeber abh\u00e4ngig ist, die Finanzierung k\u00fcndigt und den Kredit f\u00e4llig stellt.<\/p>\n
Oder z.B., was in der Covid-Krise immer h\u00e4ufiger passiert, wenn der Finanzierer eines finanziell von dem Darlehensgeber vollst\u00e4ndig abh\u00e4ngigen Start-ups oder eines Sanierungsprojektes die Finanzierung k\u00fcndigt und das Darlehen f\u00e4llig stellt.<\/p>\n
Wenn der Finanzier dies nicht mehr tut, beispielsweise durch Beendigung der Finanzierung, entf\u00e4llt die durch diese Finanzierung geschaffene positive Fortf\u00fchrungsprognose im insolvenzrechtlichen Sinne, es sei denn, das Start-up findet umgehend einen Ersatzfinanzierer.<\/p>\n
Sofern es sich bei dem gek\u00fcndigten Darlehen nicht ausdr\u00fccklich um eine Gr\u00fcndungs-, Unternehmensgr\u00fcndungs- oder Restrukturierungsfinanzierung handelt \u2013 bei der der Zweck des Darlehens eine vorzeitige R\u00fcckzahlung ausschlie\u00dfen kann \u2013, muss der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer des finanzierten Unternehmens den gesamten R\u00fcckzahlungsbetrag ab dem Zeitpunkt der K\u00fcndigung des Darlehens als Verbindlichkeit in der Bilanz ausweisen. Dies kann dazu f\u00fchren, dass die Bilanz infolge der K\u00fcndigung des Darlehens bereits zur Jahresmitte in die \u00dcberschuldung rutscht.<\/p>\n
Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer und Vorstandsmitglieder m\u00fcssen daher solche potenziellen Auswirkungen von Kreditk\u00fcndigungen und anderen bilanzrelevanten Ereignissen im Rahmen der Gesch\u00e4ftst\u00e4tigkeit kontinuierlich neu bewerten und sie im Hinblick auf eine m\u00f6gliche \u00dcberschuldung abw\u00e4gen.<\/p>\n
Ein wichtiger Hinweis zur D&O-Versicherung (Directors & Officers)<\/p>\n
Bislang liegt noch keine endg\u00fcltige Entscheidung des obersten Gerichts (Stand: Mai 2020) dar\u00fcber vor, ob eine D&O-Versicherung Zahlungen von Gesch\u00e4ftsf\u00fchrern oder Vorstandsmitgliedern nach Eintritt der Insolvenz abdecken muss. In der Praxis stellt dieses Haftungsrisiko der Gesch\u00e4ftsf\u00fchrer gem\u00e4\u00df \u00a7 64 GmbHG jedoch das mit Abstand schwerwiegendste Haftungsrisiko dar.<\/p>\n
In vielen D&O-Versicherungspolicen ist dieses Haftungsrisiko entweder ausgeschlossen oder nicht ausdr\u00fccklich geregelt. Obwohl diese in der Praxis wichtige Frage bereits dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt worden war, kam es nicht zu einem wegweisenden Urteil, da der in diesem Fall beklagte Versicherer schlie\u00dflich einlenkte und die Berufung zur\u00fccknahm. Die Rechtsprechung ist derzeit noch uneinheitlich, wobei der Trend in Richtung einer Deckung auch der Risiken nach \u00a7 64 GmbHG geht.<\/p>\n
Eine wichtige Empfehlung im Falle bestehender D&O-Versicherungsvertr\u00e4ge lautet daher, dringend und rechtzeitig daf\u00fcr zu sorgen, dass der Versicherungsvertrag um einen ausdr\u00fccklichen Nachtrag erg\u00e4nzt wird, der auch das Risiko gem\u00e4\u00df \u00a7 64 GmbHG abdeckt. Beim Abschluss eines neuen Vertrags sollte von vornherein eine ausdr\u00fcckliche Deckung vereinbart werden.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
The so-called Covid-19 Insolvency Suspension Act (COVInsAG) entered into force retroactively as of 1 March 2020 and limits the liability of corporate bodies, managing directors and board members in the event of insolvency caused by the Covid-19 pandemic. This initially applies until 30 September 2020 and may, if necessary, be extended by statutory instrument without […]<\/p>\n","protected":false},"author":29,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[139],"tags":[],"class_list":["post-55384","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-news-en"],"acf":[],"aioseo_notices":[],"aioseo_head":"\n\t\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\t