A medida que el número de obligaciones legales sigue aumentando y que los legisladores y los tribunales endurecen cada vez más la responsabilidad de los directivos, la labor de los consejos de supervisión está cobrando cada vez más protagonismo. Un perfil de requisitos considerablemente más exigente y unos riesgos de responsabilidad significativamente mayores afectan especialmente a los presidentes de los consejos de supervisión y a los miembros de dichos consejos con áreas específicas de responsabilidad.
I. Introducción
La Ley alemana de sociedades anónimas establece expresamente que el consejo de supervisión, a diferencia del consejo de administración, debe elegir a un presidente de entre sus miembros (artículo 107, apartado 2, de la AktG). Por lo tanto, el cargo de presidente del consejo de supervisión está previsto por la ley, aunque no constituye un órgano social independiente. Por regla general, el presidente del consejo de supervisión solo puede actuar, por tanto, en el marco de los acuerdos adoptados por el consejo de supervisión en su conjunto. No obstante, el presidente es más que un mero «primus inter pares», como ya se desprende de la doble contabilización de los mandatos de presidencia, con arreglo al artículo 100, apartado 2, frase 1, n.º 1, frase 3, de la AktG, a efectos del recuento total de mandatos en el consejo de supervisión. Además, el presidente del consejo de supervisión debe figurar como tal en toda la correspondencia comercial de la sociedad (artículo 80, apartado 1, primera frase, de la AktG) y en la memoria de las cuentas anuales de la sociedad (artículo 285, n.º 10, segunda frase, del HGB).
II. Competencias del presidente del Consejo de Supervisión
La Ley alemana de sociedades anónimas no contiene ninguna disposición que establezca de forma exhaustiva las obligaciones y funciones del presidente del consejo de supervisión. No obstante, a lo largo de la ley se regulan expresamente una serie de facultades y competencias especiales. Por ejemplo, además de la obligación general de informar que el consejo de administración tiene frente al consejo de supervisión en virtud del artículo 90, apartado 1, de la AktG, el consejo de administración debe informar directamente al presidente del consejo de supervisión “en otras ocasiones importantes” (artículo 90, apartado 3, de la AktG). El presidente dirige las reuniones del consejo de supervisión y firma las actas elaboradas para las mismas (artículo 107, apartado 3, de la AktG). El presidente puede prohibir a otros miembros del consejo de supervisión que asistan a una reunión de una comisión del consejo de supervisión de la que no sean miembros (artículo 109, apartado 2, de la AktG). Junto con los miembros del consejo de administración, el presidente del consejo de supervisión debe inscribir en el registro mercantil el acuerdo y la ejecución de una ampliación ordinaria de capital (artículos 184, apartado 2, y 188, apartado 2, de la AktG). Lo mismo se aplica a los acuerdos sobre una ampliación de capital condicional (artículo 195, apartado 1, de la AktG), una reducción de capital (artículos 223 y 229, apartado 3, de la AktG) y la amortización de acciones (artículo 237, apartado 2, de la AktG).
En caso de empate durante la toma de decisiones por parte de un consejo de supervisión compuesto a partes iguales, el presidente del consejo de supervisión dispone de un segundo voto cuando se vuelve a someter a votación la resolución (véanse los artículos 29, apartado 2, primera frase, y 31, apartado 4, primera frase, de la Ley de Codeterminación (MitbestG)). En las empresas que no están sujetas a la Ley de Codeterminación, este segundo derecho de voto del presidente del consejo de supervisión suele estar previsto en los estatutos sociales.
Las recomendaciones del Código Alemán de Gobierno Corporativo (DCGK) también subrayan la posición destacada que ocupa el presidente del consejo de supervisión. El apartado 3 del artículo 5.2 del DCGK establece, en particular, que, entre una reunión y otra, el presidente del consejo de supervisión debe mantener un contacto regular con el consejo de administración, especialmente con su presidente, y debatir con ellos cuestiones relacionadas con la estrategia, la planificación, el desarrollo empresarial, la exposición al riesgo, la gestión de riesgos y el cumplimiento normativo. El presidente del consejo de supervisión también debe informar a la junta general sobre los principios del sistema de remuneración (apartado 6 del artículo 4.2.3 del DCGK). Los miembros del consejo de administración deben comunicar sin demora los conflictos de intereses al presidente del consejo de supervisión (artículo 4.3.3 del DCGK). Lo mismo se aplica al auditor en caso de posibles motivos de recusación o parcialidad que no se resuelvan de inmediato (apartado 7.2.1, párrafo 2, del DCGK).
El presidente del consejo de supervisión suele estar encargado de presidir la junta general en virtud de una disposición de los estatutos, lo que le confiere una posición especial también en lo que respecta a la junta general.
III. El papel especial del presidente del Consejo de Supervisión en la práctica empresarial
En la práctica empresarial, el papel especial del presidente del consejo de supervisión se ve reforzado aún más por el fenómeno de la “discontinuidad fáctica de las actuaciones del consejo de supervisión” (véase Schenck, AG 2010, 649, 651). A pesar de que el consejo de supervisión tiene obligaciones continuas, este órgano no está activo de forma permanente, sino que a menudo solo se reúne unas pocas veces al año. Por el contrario, el presidente del consejo de supervisión está activo de forma continua. El presidente mantiene un contacto permanente con el consejo de administración o con su presidente y, en este sentido, actúa como enlace que garantiza la continuidad en la supervisión y el asesoramiento al consejo de administración (M. Roth, ZGR 2012, 343, 363; Drinhausen/Marsch-Barner, AG 2014, 337, 342).
IV. Consecuencias en materia de responsabilidad
Aunque el presidente del consejo de supervisión debe, por lo tanto, actuar de forma continua y, con frecuencia, reaccionar bajo presión de tiempo, estas implicaciones prácticas del cargo no se reflejan adecuadamente en los estatutos. Como mero miembro del órgano social, el presidente del consejo de supervisión desempeña en la práctica —y de acuerdo con las recomendaciones del DCGK— tareas que los estatutos asignan en realidad al consejo de supervisión en su conjunto. En este contexto, debido a la “amplia brecha” existente entre la normativa estatutaria y la realidad jurídica, el presidente del consejo de supervisión actúa en ocasiones sin una base de autoridad adecuada (véase Schenck, AG 2010, 649, 651 y ss.).
En concreto, el hecho de que el presidente del consejo de supervisión ejerza sus funciones de forma continua y mantenga un contacto constante con el presidente del consejo de administración, mientras que el consejo de supervisión, como órgano, no está permanentemente activo, conlleva un aumento de los riesgos de responsabilidad para el presidente del consejo de supervisión —que podría llegar incluso a la responsabilidad exclusiva de este si no se puede atribuir ningún incumplimiento de sus obligaciones a los demás miembros del consejo de supervisión—. Dicho incumplimiento de obligaciones que afecte únicamente al presidente puede surgir, por ejemplo, cuando el presidente no transmita a los demás miembros del consejo de supervisión la información recibida del consejo de administración, o no lo haga a su debido tiempo, o cuando el presidente no considere la recepción —o la denegación— de información, a pesar de su urgencia, como motivo para convocar una reunión extraordinaria del consejo de supervisión. La firma de actas del consejo de supervisión incorrectas también debe considerarse, en general, como un incumplimiento del deber específicamente imputable al presidente del consejo de supervisión.
Aunque todos los miembros del consejo de supervisión, o al menos varios de ellos, hayan incumplido sus obligaciones, la función especial del presidente puede ser relevante cuando este tenga un mayor grado de culpa individual. Si bien los miembros de los órganos sociales que han incumplido sus obligaciones son responsables solidariamente, y la alegación de que otro miembro del órgano social también fue culpable —o incluso de manera predominante— no reduce la responsabilidad frente a la sociedad anónima, cada miembro del órgano social es responsable ante la sociedad en su totalidad por los daños causados por el incumplimiento de sus obligaciones (véase BGH, NZG 2008, 104). Sin embargo, el grado de culpa desempeña un papel importante en el recurso interno entre deudores solidarios. Por lo tanto, un mayor grado de culpa individual por parte del presidente del consejo de supervisión también establece una mayor obligación de contribuir en el recurso interno en virtud del Derecho de responsabilidad de las sociedades. Dicha mayor culpa individual puede darse, por ejemplo, cuando el presidente del consejo de supervisión, debido a su contacto constante con el consejo de administración, hubiera podido reconocer más fácilmente que los miembros ordinarios del consejo de supervisión los riesgos de una operación a la que el consejo de supervisión en su conjunto dio su consentimiento indebidamente.
V. Conclusión
En la práctica empresarial, el presidente del consejo de supervisión ejerce una influencia decisiva tanto en el desarrollo como en la solidez económica de la empresa. Sin embargo, la posición destacada y las facultades del presidente del consejo de supervisión van acompañadas de unos riesgos de responsabilidad civil considerablemente mayores. Por lo tanto, el cargo de presidente del consejo de supervisión ya casi no puede ejercerse como una mera función secundaria, al menos en las empresas que cotizan en bolsa. Teniendo en cuenta la creciente complejidad de las tareas que conlleva y la dedicación de tiempo que requiere, el camino hacia los “miembros profesionales del consejo de supervisión” parece estar ya trazado.
Fuente: NJW-Spezial 15/2015, Múnich; Tribunal Regional Superior de Düsseldorf, auto de 30 de abril de 2015 – I-3 Wx 61/14 = BeckRS 2015, 11485
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