La denominada Ley de Suspensi\u00f3n de la Insolvencia por la COVID-19 (COVInsAG) entr\u00f3 en vigor con car\u00e1cter retroactivo a partir del 1 de marzo de 2020 y limita la responsabilidad de los \u00f3rganos sociales, los directores generales y los miembros del consejo de administraci\u00f3n en caso de insolvencia provocada por la pandemia de COVID-19. Esta medida se aplica inicialmente hasta el 30 de septiembre de 2020 y, en caso necesario, podr\u00e1 prorrogarse mediante un acto normativo sin el consentimiento del Bundesrat hasta el 31 de marzo de 2021 como muy tarde. Esto a\u00fan est\u00e1 por ver (a fecha de abril de 2020).<\/p>\n
\u00bfA qu\u00e9 se aplica\u2026 y a qu\u00e9 no se aplica?<\/p>\n
De este modo, el legislador pretende limitar temporalmente y de forma generosa el riesgo, en el \u00e1mbito del Derecho concursal, de una valoraci\u00f3n err\u00f3nea de la evoluci\u00f3n de la empresa, as\u00ed como la responsabilidad personal de los administradores o miembros del consejo de administraci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 64 de la GmbHG, y la responsabilidad derivada de los art\u00edculos 823 del BGB y 15a de la InsO.<\/p>\n
Pero hay que actuar con cautela: esta modificaci\u00f3n legislativa no tiene por objeto proteger a los directores generales ni a los miembros del consejo de administraci\u00f3n de las consecuencias de, por ejemplo, un fraude relacionado con pedidos, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 263 del C\u00f3digo Penal alem\u00e1n. Esto significa que, si un director general o un miembro del consejo de administraci\u00f3n realiza por negligencia pedidos durante la crisis del coronavirus que, debido a la situaci\u00f3n de crisis de la empresa, es previsible que no pueda pagar cuando venza el plazo de prestaci\u00f3n del servicio, seguir\u00e1 siendo responsable penalmente si se cumplen los elementos del delito de fraude en la realizaci\u00f3n de pedidos y, adem\u00e1s, seguir\u00e1 siendo responsable de forma ilimitada con su patrimonio personal. En particular, basta con la intenci\u00f3n condicional a este respecto si el director general o el miembro del consejo de administraci\u00f3n simplemente acept\u00f3 la posibilidad de no poder pagar en el momento en que se realiz\u00f3 el pedido.<\/p>\n
La crisis de la COVID-19 plantea enormes retos para el director general o el consejo de administraci\u00f3n de una empresa o asociaci\u00f3n, y no solo en el \u00e1mbito econ\u00f3mico. Adem\u00e1s, la responsabilidad del director general o de los miembros del consejo de administraci\u00f3n exige que el \u00f3rgano social preste especial atenci\u00f3n: por un lado, durante la crisis de la COVID-19, el director general o los miembros del consejo de administraci\u00f3n a menudo tienen que gestionar con especial cuidado los recursos financieros disponibles \u2014y los previstos a corto plazo\u2014. Por otro lado, seg\u00fan la situaci\u00f3n actual (mayo de 2020), la suspensi\u00f3n de la obligaci\u00f3n de solicitar la declaraci\u00f3n de insolvencia finaliza el 30 de septiembre de 2020, aunque podr\u00eda prorrogarse hasta el 31 de marzo de 2021 como muy tarde, lo cual tambi\u00e9n es de esperar.<\/p>\n
Reentrada en la atm\u00f3sfera<\/p>\n
En t\u00e9rminos sencillos, esto tambi\u00e9n significa que, bien el 30 de septiembre de 2020, bien \u2014en funci\u00f3n de cualquier pr\u00f3rroga\u2014 a m\u00e1s tardar el 31 de marzo de 2021, una vez que expire la suspensi\u00f3n de la obligaci\u00f3n de solicitar la declaraci\u00f3n de insolvencia, el director general o el miembro del consejo de administraci\u00f3n deber\u00e1 examinar muy detenidamente, desde un punto de vista jur\u00eddico, si es necesario presentar una solicitud de insolvencia de forma inmediata una vez que se hayan levantado las medidas de alivio de la insolvencia relacionadas con la COVID-19. En otras palabras, deben determinar si, al final de la fecha l\u00edmite pertinente \u2014el 30 de septiembre de 2020 o, en caso de que se prorrogue la COVInsAG, a m\u00e1s tardar el 31 de marzo de 2021\u2014, la empresa sigue siendo solvente y no se encuentra sobreendeudada seg\u00fan los estrictos criterios de la legislaci\u00f3n concursal que volver\u00e1n a aplicarse en ese momento.<\/p>\n
Esta cuesti\u00f3n, que el director general o el miembro del consejo de administraci\u00f3n debe plantearse y resolver al llegar el \u201cm\u00e1gico\u201d final de las medidas de ayuda relacionadas con la COVID-19 previstas en la legislaci\u00f3n sobre insolvencia, dif\u00edcilmente puede responderse de forma fiable en la pr\u00e1ctica sin un conocimiento s\u00f3lido de dicha legislaci\u00f3n.<\/p>\n
Desde el punto de vista del Derecho concursal, existen dos causas de insolvencia: en primer lugar, la incapacidad de pago, que, seg\u00fan la jurisprudencia m\u00e1s reciente del Tribunal Federal de Justicia, debe presumirse siempre que la empresa no pueda saldar m\u00e1s del 10% de sus deudas vencidas y exigibles en el plazo de un mes. Se trata de un motivo de insolvencia que los directores generales y los miembros del consejo de administraci\u00f3n a\u00fan pueden abordar con un grado razonable de claridad.<\/p>\n
El sobreendeudamiento: el demonio oculto en el balance<\/p>\n
El otro motivo de insolvencia, el sobreendeudamiento, es mucho menos sencillo. Se trata de un motivo de insolvencia mucho m\u00e1s insidioso, ya que, en la pr\u00e1ctica, suele surtir efecto mientras permanece latente en segundo plano y resulta mucho m\u00e1s dif\u00edcil de reconocer o determinar para el director general o los miembros del consejo de administraci\u00f3n que, por ejemplo, la incapacidad de pago.<\/p>\n
El mayor peligro para los directores generales y los miembros del consejo de administraci\u00f3n es que, aunque supervisen de cerca el mantenimiento de la liquidez de la empresa, puedan pasar por alto o ignorar el sobreendeudamiento existente o de nueva aparici\u00f3n.<\/p>\n
Responsabilidad personal del director general o de los miembros del consejo de administraci\u00f3n<\/p>\n
Si posteriormente se inicia un procedimiento de insolvencia, ya sea a instancia de la propia empresa o de un tercero, el administrador concursal designado posteriormente calcular\u00e1 a menudo para el director general el momento exacto en que la sociedad entr\u00f3 en situaci\u00f3n de insolvencia a efectos de la legislaci\u00f3n concursal; a continuaci\u00f3n, se sumar\u00e1n simplemente todos los pagos que el director general o el miembro del consejo de administraci\u00f3n haya ordenado o autorizado, y se reclamar\u00e1 el importe total personalmente al director general o al miembro del consejo de administraci\u00f3n, con arreglo al art\u00edculo 64 de la GmbHG.<\/p>\n
El administrador concursal no se limita a reclamar los pagos efectuados durante este periodo \u2014por ejemplo, en concepto de salario o remuneraci\u00f3n similar al director general o a un miembro del consejo de administraci\u00f3n\u2014, sino que, de hecho, reclama todos los pagos realizados, independientemente de qui\u00e9n los haya recibido o de cu\u00e1l haya sido el motivo del pago. La \u00fanica excepci\u00f3n se refiere a los pagos a las instituciones de la Seguridad Social correspondientes a la parte de las cotizaciones a cargo del trabajador.<\/p>\n
Por lo tanto, desde el momento en que se produce la insolvencia, los directores generales o los miembros del consejo de administraci\u00f3n pueden ser responsables personalmente, con su patrimonio privado, del reembolso del importe total de los pagos realizados, como por ejemplo salarios, entregas de mercanc\u00edas, pagos de alquiler, cuotas de leasing y gastos similares. En otras palabras, con la excepci\u00f3n de la parte de las cotizaciones a la Seguridad Social que corresponde al empleado, los directores generales y los miembros del consejo de administraci\u00f3n son personalmente responsables, sin distinci\u00f3n alguna, de todo lo que salga de la empresa hacia terceros una vez que se haya producido la insolvencia.<\/p>\n
Esta consecuencia jur\u00eddica tambi\u00e9n puede afectar a los consejeros delegados o a los miembros del consejo de administraci\u00f3n tras la pandemia de la COVID-19, en los casos en que, aunque puedan hacer frente a todas las obligaciones corrientes de la empresa, esta deba considerarse, no obstante, sobreendeudada en su balance en un sentido abstracto.<\/p>\n
\u00bfC\u00f3mo se puede detectar un nuevo riesgo de sobreendeudamiento?<\/p>\n
Se produce un sobreendeudamiento cuando el pasivo de la empresa supera a su activo. El momento en que esto ocurre a efectos de la legislaci\u00f3n concursal depende, entre otras cosas, de la valoraci\u00f3n vigente de los activos fijos y de las reservas ocultas. Es aqu\u00ed donde las cosas empiezan a complicarse para los directores generales y los miembros del consejo de administraci\u00f3n, concretamente cuando determinados acontecimientos en el curso de la actividad empresarial exigen una correcci\u00f3n de las valoraciones. Por ejemplo, si un cliente importante incumple sus pagos debido a una insolvencia, la cuenta por cobrar que figura en el balance tambi\u00e9n debe corregirse o darse de baja, lo que reduce los activos y empuja a la empresa hacia el sobreendeudamiento.
\nOtro ejemplo, que se est\u00e1 dando cada vez con m\u00e1s frecuencia durante la crisis de la COVID-19, es aquel en el que el financiador de una start-up o de un proyecto de reestructuraci\u00f3n \u2014que depende totalmente del prestamista desde el punto de vista financiero\u2014 rescinde la financiaci\u00f3n y exige el pago inmediato del pr\u00e9stamo.<\/p>\n
Aunque un financiador no exija el pago inmediato de un pr\u00e9stamo existente, el mero cese de la financiaci\u00f3n suele empujar a la empresa de nueva creaci\u00f3n o en proceso de reestructuraci\u00f3n al sobreendeudamiento en ese mismo momento, a menos que existan indicios concretos de que es probable encontrar un financiador sustituto. En el caso de una empresa de nueva creaci\u00f3n o de un proyecto de reestructuraci\u00f3n, la situaci\u00f3n desde el punto de vista del derecho concursal se caracteriza normalmente desde el principio por el hecho de que la empresa est\u00e1 sobreendeudada en su balance y que solo no es necesario presentar una solicitud de concurso porque \u2014y mientras\u2014 el financiador proporcione las previsiones positivas necesarias sobre la continuidad de la empresa.<\/p>\n
Si la entidad financiera deja de hacerlo \u2014por ejemplo, al rescindir la financiaci\u00f3n\u2014, la previsi\u00f3n positiva de continuidad de la actividad que dicha financiaci\u00f3n generaba deja de existir a efectos de la legislaci\u00f3n concursal, a menos que la empresa emergente encuentre sin demora una entidad financiera sustituta.<\/p>\n
Si el pr\u00e9stamo rescindido no se trata espec\u00edficamente de financiaci\u00f3n para la puesta en marcha, la creaci\u00f3n de una empresa o la reestructuraci\u00f3n \u2014en cuyos casos la finalidad del pr\u00e9stamo podr\u00eda impedir su amortizaci\u00f3n anticipada\u2014, el director general de la empresa financiada deber\u00e1, desde el momento en que se rescinda el pr\u00e9stamo, contabilizar el importe total de la amortizaci\u00f3n como pasivo en el balance. Esto puede suponer que el balance entre en situaci\u00f3n de sobreendeudamiento a mitad de a\u00f1o como consecuencia de la rescisi\u00f3n del pr\u00e9stamo.<\/p>\n
Por lo tanto, los directores generales y los miembros del consejo de administraci\u00f3n deben reevaluar continuamente dichos efectos potenciales de las cancelaciones de pr\u00e9stamos y otros hechos relevantes para el balance que se produzcan en el curso de la actividad empresarial, y sopesarlos en relaci\u00f3n con un posible sobreendeudamiento.<\/p>\n
Una nota importante sobre el seguro de responsabilidad civil para consejeros y directivos (D&O)<\/p>\n
Hasta la fecha, el tribunal supremo no se ha pronunciado definitivamente (a fecha de mayo de 2020) sobre si el seguro de responsabilidad civil de directivos y consejeros (D&O) debe cubrir los pagos realizados por los administradores o los miembros del consejo de administraci\u00f3n una vez que se ha producido la insolvencia. Sin embargo, en la pr\u00e1ctica, este riesgo de responsabilidad de los directores generales en virtud del art\u00edculo 64 de la GmbHG es, con diferencia, el riesgo de responsabilidad m\u00e1s grave.<\/p>\n
En muchas p\u00f3lizas de seguro de responsabilidad civil para directivos y administradores (D&O), este riesgo de responsabilidad est\u00e1 excluido o no se regula expresamente. Aunque esta cuesti\u00f3n de gran importancia pr\u00e1ctica ya se hab\u00eda sometido al Tribunal Federal de Justicia para que se pronunciara al respecto, no se lleg\u00f3 a dictar una sentencia que sentara precedente porque la aseguradora demandada en ese caso acab\u00f3 cediendo y se retir\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n. Actualmente, la jurisprudencia sigue siendo inconsistente, aunque la tendencia se inclina hacia la cobertura de los riesgos contemplados tambi\u00e9n en el art\u00edculo 64 de la GmbHG.<\/p>\n
Por lo tanto, una recomendaci\u00f3n importante en el caso de las p\u00f3lizas de seguro de responsabilidad civil para directivos y administradores (D&O) ya existentes es asegurarse, con car\u00e1cter urgente y con la debida antelaci\u00f3n, de que se a\u00f1ada al contrato de seguro una cl\u00e1usula adicional expresa que cubra tambi\u00e9n el riesgo previsto en el art\u00edculo 64 de la GmbHG. Al suscribir una nueva p\u00f3liza, se debe acordar desde el principio una cobertura expresa.<\/p>","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
The so-called Covid-19 Insolvency Suspension Act (COVInsAG) entered into force retroactively as of 1 March 2020 and limits the liability of corporate bodies, managing directors and board members in the event of insolvency caused by the Covid-19 pandemic. This initially applies until 30 September 2020 and may, if necessary, be extended by statutory instrument without […]<\/p>\n","protected":false},"author":29,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[139],"tags":[],"class_list":["post-55384","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-news-en"],"acf":[],"aioseo_notices":[],"aioseo_head":"\n\t\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\t