COVID-19: UG, GmbH, GmbH & Co. KG, AG ve Tescilli Dernekler İçin İflas Başvurusu Yükümlülüğü Askıya Alındı

Ne Zaman Geçerlidir, Ne Zaman Geçerli Değildir?

COVID-19 İflas Askıya Alma Kanunu (COVInsAG), 1 Mart 2020 tarihinden itibaren geriye dönük olarak yürürlüğe girmiş ve belirli koşullar altında genel müdürlerin veya yönetim kurulu üyelerinin iflas başvurusunda bulunma yükümlülüğünü askıya almıştır. Buna eşlik eden bir tedbir olarak, COVID-19 pandemisinin yol açtığı iflas hâllerinde şirket organlarının sorumluluğunu da sınırlandırmıştır.

İflas başvurusunda bulunma yükümlülüğünün askıya alınması başlangıçta 30 Eylül 2020 tarihine kadar geçerlidir ve gerektiğinde Bundesrat’ın onayı aranmaksızın çıkarılacak bir düzenlemeyle en geç 31 Mart 2021 tarihine kadar uzatılabilir. Bu konunun nasıl gelişeceği henüz belli değildir (Nisan 2020 itibarıyla).

Askıya Alma Koşulları:
İflas başvurusunda bulunma yükümlülüğünün askıya alınması, iflas durumunun SARS-CoV-2/COVID-19 pandemisinin sonuçlarından kaynaklanmaması veya mevcut ödeme aczinin giderilebileceğine ilişkin herhangi bir ihtimal bulunmaması hâlinde geçerli değildir. Şirketin 31 Aralık 2019 tarihi itibarıyla ödeme aczi içinde bulunmaması hâlinde Kanun, iflas durumunun COVID-19 pandemisinin etkilerinden kaynaklandığını ve mevcut ödeme aczinin giderilebileceğine ilişkin bir ihtimal bulunduğunu şirket lehine karine olarak kabul etmektedir.

Kriz içindeki bir şirketin yönetimi bakımından, 31 Aralık 2019 tarihi itibarıyla ödeme aczinin mevcut olup olmadığının belirlenmesi, genel müdürün veya yönetim kurulunun bu hususu özel bir dikkatle incelemesini gerektirmektedir. 31 Aralık 2019 tarihine kadar ödeme aczinin varlığının değerlendirilmesinde, Alman Federal Yargıtayının yerleşik içtihadında belirlenen ilkeler geçerliliğini korumaktadır.

Uygulamada görüldüğü üzere, genel müdürler ve yönetim kurulu üyeleri ödeme aczi veya aşırı borçluluk kriterlerini çoğu zaman kendi lehlerine olacak şekilde geniş yorumlamakta, ancak bu değerlendirme sıklıkla hukuken hatalı olmaktadır. Bu durum düzenli olarak şirketin ve dolayısıyla genel müdürün veya yönetim kurulu üyesinin kişisel sorumluluğuna yol açmakta; ayrıca iflas idarecisinin daha sonra çoğu zaman doğrudan bilançodan hareketle ileri sürebileceği çok sayıda iptal talebine neden olmaktadır.
Kriz içindeki bir şirketin genel müdürü veya yönetim kurulu, yalnızca ileride görevlendirilebilecek iflas idarecisinin işini kolaylaştırmakla yetinmeyip şirketi koronavirüs krizinden başarıyla çıkarmak istiyorsa, şirketin durumunun iflas hukuku bakımından kapsamlı şekilde değerlendirilmesi ve tespit edilmesi gerekmektedir. Bu süreçte genel müdür veya yönetim kurulu profesyonel hukuki danışmanlık almaktan çekinmemelidir.

31 Aralık 2019 Tarihinden Önce Mevcut Olan Aşırı Borçluluk Engel Teşkil Etmez

31 Aralık 2019 tarihinden önce yalnızca aşırı borçluluk mevcut olup ödeme aczi bulunmuyorsa, COVInsAG’nin 1. maddesinin 3. cümlesindeki açık düzenleme, iflas durumunun koronavirüs pandemisinin etkilerinden kaynaklandığı yönünde yasal bir karine doğurmaktadır. Teknik açıdan bu durum şaşırtıcıdır. Şirketin 31 Aralık 2019 tarihinden önce zaten aşırı borçlu olması hâlinde, iflas durumunun en erken Ocak 2020’de ortaya çıkan bir pandemiye dayandırılması tarihsel açıdan mümkün değildir. Bununla birlikte, bu düzenleme yasama organının değer yargısını ortaya koymaktadır: Aşırı borçluluk, Alman İflas Kanunu’nun (InsO) 19. maddesi uyarınca iflas sürecinin başlatılması için bir neden olmaya devam etmekle birlikte, bu bağlamda görünüşe göre belirleyici kabul edilmemektedir. Bu yöndeki eğilim yeni değildir. 2008 finansal piyasa krizi sırasında da yasama organının aşırı borçluluğa yaklaşımı köklü biçimde değişmiştir. FMStG’nin 5. maddesiyle söz konusu düzenleme, işletmenin devamlılığına ilişkin öngörünün dikkate alınmasıyla yumuşatılmakla kalmamış, aynı zamanda esaslı biçimde yeniden düzenlenmiştir. Bununla birlikte, iflas idarecileri ve Alman Federal Yargıtayının gelişen içtihadı aşırı borçluluğun önemini vurgulamaya devam etmektedir. İflas idarecileri bakımından bu maddi menfaat anlaşılabilir olmakla birlikte, alacaklıların korunmasını esas alan Alman Federal Yargıtayı, İflas Kanunu’nda hâlen yer alan hükümleri istikrarlı biçimde uygulamaktadır. COVInsAG ile yasama organının, iflas sürecinin başlatılmasına yol açan bir neden olarak aşırı borçluluğun önemini azaltma eğilimi devam etse de, dava deneyimlerimiz mahkemelerin genel olarak aşırı borçluluğun önemini korumaya devam ettiğini göstermektedir.

Ödeme Aczinin Giderilmesi İhtimali, İşletmenin Geleceğine İlişkin Yeni ve Son Derece Esnek Olumlu Öngörüdür
Şirketin 31 Aralık 2019 tarihi itibarıyla ödeme aczi içinde bulunmaması hâlinde, yeni yasal düzenleme yeniden yapılandırma ihtimalinin mevcut olduğunu otomatik olarak ve uygulamada aksinin ileri sürülmesini oldukça güçleştirecek şekilde varsaymaktadır. Bu durum, aşırı borçluluk hukukunda daha önce görülmemiş bir sonuca yol açmaktadır: 31 Aralık 2019 tarihi itibarıyla ödeme gücünün bulunması, daha sonraki herhangi bir değerlendirme tarihinde — Eylül 2020’de veya hatta Mart 2021’de dahi — işletmenin devamlılığına ilişkin olumlu bir öngörünün mevcut olduğu sonucuna ulaşılmasını sağlayabilir. Bu önemli bir imkân yaratmaktadır; zira Alman Federal Yargıtayı daha önce aşırı borçluluk hâllerinde işletmenin devamlılığına ilişkin olumlu öngörünün varlığını oldukça spesifik ve dar yorumlanan kriterlere bağlamaktaydı. Bunlar arasında, basiretli bir yöneticinin bakış açısından başarı ihtimalinin ağır basması, tutarlı bir orta vadeli yeniden yapılandırma ve likidite planının bulunması ve mali durumun haftalık olarak sıkı biçimde izlenmesi gibi şartlar yer almaktaydı. 2008 yılından beri uygulanan bu katı çerçeve şimdilik bir kenara bırakılmıştır.

Artık, herhangi bir zaman sınırlaması olmaksızın, mevcut ödeme aczinin giderilebileceğine ilişkin bir ihtimalin bulunması yeterlidir. Askıya alma yalnızca böyle bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda uygulanmaz. Ancak 1 Ekim 2020 tarihinden veya — beklendiği üzere Kanun’un süresi uzatılırsa — 1 Nisan 2021 tarihinden itibaren, ödeme aczi o tarihte de devam ediyorsa yeni düzenleme, pandeminin etkilerinden zarar gören şirketler bakımından dahi iflas başvurusunda bulunma yükümlülüğünü yeniden gündeme getirmektedir.

En azından sorumluluk davalarındaki yargı uygulaması bakımından, ilgili şirketin ekonomik olarak toparlanma ihtimalinin yanlış değerlendirilmesi riski oldukça yüksektir. Ayrıca, örneğin görevden alma talebinin söz konusu olduğu durumlarda, buna ilişkin savunma ve ispat yükü genel müdür veya yönetim kurulu üyesinin üzerinde olabilir. Bununla birlikte yasama organı, bu tür bir yanlış değerlendirmeden doğan riski en azından geçici olarak genel müdür veya yönetim kurulu üyesinin üzerinden önemli ölçüde kaldırmayı amaçlamaktadır.