En la crisis actual provocada por el virus de la COVID-19, los autónomos y los administradores de sociedades —a pesar de la suspensión de la obligación de solicitar la declaración de insolvencia —, así como las personas sujetas a responsabilidad organizativa de determinados órganos sociales, no están del todo a salvo, incluso a la luz de las medidas limitadas introducidas por la Ley de Suspensión de la Obligación de Declarar la Insolvencia (COVInsAG). En relación con las pérdidas sufridas por los proveedores debido a la pérdida de ingresos y a los créditos comerciales asociados, existe un riesgo muy significativo de que los empresarios puedan incluso ser considerados responsables personalmente, extendiéndose dicha responsabilidad a su patrimonio privado, si la empresa no puede pagar la contraprestación por los servicios prestados por los proveedores cuando vence el plazo de pago. (Artículo 826 del Código Civil alemán; y artículo 15a de la Ley de Insolvencia alemana.)
La suspensión de la obligación de solicitar la declaración de insolvencia, así como la limitación de la responsabilidad organizativa de las personas jurídicas en virtud de la COVInsAG, eximen a los empresarios individuales y a los administradores de la obligación de presentar una solicitud de declaración de insolvencia y, además, crean la ficción jurídica de que, en tales casos, se considera que concurren las condiciones necesarias para la reestructuración. Si, no obstante, se inician posteriormente procedimientos de insolvencia, la responsabilidad de los órganos de la sociedad queda limitada hasta tal punto que, en casos excepcionales, tampoco puede surgir la responsabilidad prevista en el artículo 64, apartado 1, de la Ley alemana de sociedades de responsabilidad limitada (GmbHG).
No obstante, siguen siendo de aplicación los fundamentos de responsabilidad reconocidos anteriormente, que protegen a los proveedores cuando se encargan mercancías o cuando se les exige cumplir con sus obligaciones por adelantado en caso de que el cliente no pueda pagar tras realizar el pedido. Estos fundamentos de responsabilidad suponen un riesgo especialmente importante para los empresarios y los consejeros delegados, ya que, en la actual situación de pandemia, su responsabilidad puede extenderse a la totalidad de su patrimonio.
Dilema: el fomento legislativo de un giro hacia el fraude relacionado con los pedidos
Los empresarios y las personas jurídicas se encuentran en una situación especialmente difícil debido a la actual pandemia: por un lado, la recién aprobada COVInsAG les anima a seguir operando a pesar de unas circunstancias que hacen que su supervivencia resulte especialmente difícil; por otro lado, si revelan la difícil situación financiera de la empresa a los proveedores, es poco probable que estos les concedan fácilmente crédito comercial con opciones de pago aplazado. No obstante, sigue siendo necesario revelar la verdadera situación económica de la empresa para defenderse de cualquier reclamación posterior por daños y perjuicios o de responsabilidad personal que pueda presentar el proveedor.
Difícilmente se aceptaría ante un tribunal como argumento que un empresario alegara que, en la actual situación de pandemia, los proveedores deberían dar por sentado automáticamente que un cliente cancelará muy probablemente su pedido debido a que la pandemia pone en grave peligro sus operaciones, y que el cumplimiento de un pedido en las actuales condiciones de pandemia solo se produciría de forma excepcional, concretamente cuando el cliente sea efectivamente capaz de pagar en el momento del vencimiento del pago. El proveedor tiene un interés legítimo y protegible en decidir por sí mismo qué riesgo de pérdida de ingresos está dispuesto a asumir. A este respecto, también debe quedar a discreción del proveedor rechazar determinados pedidos o aceptar un pedido incluso cuando exista la posibilidad de que el cliente simplemente oculte su insolvencia al proveedor, causándole así una pérdida de ingresos.
Si un empresario, o el director general de una GmbH que actúe como representante autorizado de la misma, incumple la obligación de la GmbH de revelar información sobre su situación financiera en determinadas condiciones, dicha conducta ilícita constituye un daño intencional contrario a las buenas costumbres en el sentido del artículo 826 del Código Civil alemán (véase el Tribunal Federal de Justicia, 31 de marzo de 1971, VIII ZR 256/69, BGHZ 56, 73, 77 y ss.; Tribunal Federal de Justicia, 27 de septiembre de 1965, VII ZR 210/63, BB 1966, 53; 14 de mayo de 1974, VI ZR 8/73, NJW 1974, 371; y Tribunal Federal de Justicia, 25 de enero de 1984, VIII ZR 227/82, WM IV 1984, 475).
La obligación imperativa de una GmbH de revelar información relativa a su propia situación económica se aplica cuando, en relación con la obligación contractual de cumplimiento, la obligación de la otra parte contratante de cumplir por adelantado se ha visto considerablemente dificultada debido al sobreendeudamiento (véase el Tribunal Federal de Justicia, 27 de octubre de 1982, VIII ZR 187/81, ZIP 1982, 1435; Tribunal Federal de Justicia, 25 de enero de 1984, VIII ZR 227/82, WM IV 1984, 475; y Tribunal Federal de Justicia, 2 de marzo de 1988, VIII ZR 380/86, ZIP 1988, 505), y cuando esta difícil situación económica pueda frustrar la finalidad del contrato, en particular cuando sea previsible el recurso al crédito monetario o comercial habida cuenta de las circunstancias económicas existentes, es decir, cuando la empresa se encuentre en situación de insolvencia en el momento en que venza el cumplimiento de la obligación.
La obligación de revelar información relativa a la situación financiera existe durante las negociaciones previas a la celebración de un contrato y en el momento de la celebración del mismo, cuando existan circunstancias desconocidas para la otra parte que, a la luz del principio de buena fe, deberían ser conocidas, ya que pueden influir de manera significativa en la conducta y la decisión de la parte contratante (Tribunal Federal de Justicia, sentencia de 25 de enero de 1984 — VIII ZR 227/82, loc. cit.). Esto también puede suponerse cuando la parte negociadora sabe o debería saber que el cumplimiento de las obligaciones contraídas se verá sustancialmente obstaculizado por una posible insolvencia (BGHZ 87, 27, 34; Tribunal Federal de Justicia, sentencia de 25 de enero de 1984 — VIII ZR 227/82, loc. cit.; sentencia de 2 de marzo de 1988 — VIII ZR 380/86, loc. cit.). Cuando la parte contratante es una GmbH, es decir, una sociedad de responsabilidad limitada, basta con que el cumplimiento de un contrato en virtud del cual la otra parte está obligada a realizar un pago por adelantado se vea sustancialmente amenazado por la difícil situación económica de la sociedad (Tribunal Federal de Justicia, sentencia de 27 de octubre de 1982 – VIII ZR 187/81, loc. cit.; sentencia de 25 de enero de 1984 – VIII ZR 227/82, loc. cit.; sentencia de 2 de marzo de 1988 – VIII ZR 380/86, loc. cit.; Tribunal Federal de Justicia, sentencia de 1 de julio de 1991 – II ZR 180/90; Lutter/Hommelhoff, loc. cit., art. 43, ap. 27; Scholz/U.H. Schneider, GmbHG, 7.ª ed., art. 43, ap. 227; K. Schmidt, loc. cit., p. 817).
Desde la perspectiva de la otra parte, la mala situación económica también debe ser susceptible de frustrar la finalidad del contrato, en particular cuando sea previsible el recurso al crédito monetario o comercial, habida cuenta del estado actual de sobreendeudamiento, como consecuencia del cual la empresa se declarará insolvente en un momento posterior —esencialmente en el momento en que vence el cumplimiento— (Ulmer en Hachenburg, loc. cit., apartado 64, párrafo 66; ídem, NJW 1983, 1577, 1579 y ss.; ídem, GmbH-Rundschau 1984, 256, 264; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, loc. cit., apartado 64, párrafo 24).
La obligación de información descrita anteriormente en relación con una GmbH recae en el director general de la sociedad, en su calidad de representante autorizado. Si el director general incumple esta obligación, la responsabilidad se basa en un daño intencional contrario a las buenas costumbres, con arreglo al artículo 826 del Código Civil alemán (véase, entre otros: BGHZ 56, 73, 77 y ss.; Tribunal Federal de Justicia, sentencia de 27 de septiembre de 1965 – VII ZR 210/63, BB 1966, 53; sentencia de 14 de mayo de 1974 — VI ZR 8/73, NJW 1974, 371, 372; sentencia de 25 de enero de 1984 — VIII ZR 227/82, loc. cit.; RGRK-Steffen, 12.ª ed., artículo 826, apartados 46 y 48; Soergel/Hönn, 11.ª ed., artículo 826, apartados 80 y 116; Erman/Schiemann, 8.ª ed., artículo 826, apartado 17).
Recomendación práctica importante
Por un lado, en la crisis provocada por la pandemia, es recomendable documentar la planificación de la liquidez de tal manera que, con el fin de evitar responsabilidades, sea posible demostrar posteriormente la situación de liquidez en el momento en que se realizó el pedido —es decir, la situación financiera de la empresa en el momento en que el cumplimiento contractual parecía una opción viable. Por otro lado, en el momento de realizar el pedido debería poder demostrarse, al menos de alguna forma —preferiblemente mediante un contrato escrito—, que el pedido se realizó durante la situación de pandemia.
Palabras clave: celebración de un nuevo contrato; prevención de crisis; interés económico propio; responsabilidad solidaria por negligencia; responsabilidad derivada de culpa en el momento de la celebración del contrato; responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones de información; responsabilidad con arreglo al artículo 826 del Código Civil alemán (BGB); responsabilidad por daños intencionados contrarios a las buenas costumbres con arreglo al artículo 826 del Código Civil alemán (BGB); relación especial de confianza; revelación de la situación financiera; responsabilidad derivada de la conducta personal; buenas costumbres; obligación de cumplimiento anticipado; obstrucción de mala fe de los procedimientos de insolvencia; insolvencia; fraude en relación con las obligaciones contractuales; responsabilidad del administrador delegado; responsabilidad del consejo de administración.
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