¿En qué casos se aplica y en cuáles no?
La denominada Ley de Suspensión de la Insolvencia por la COVID-19 (COVInsAG) entró en vigor con carácter retroactivo a partir del 1 de marzo de 2020 y, bajo determinadas condiciones, suspende la obligación de los administradores o miembros del consejo de administración de solicitar la declaración de insolvencia. Asimismo, como medida complementaria, limita la responsabilidad de los órganos sociales en los casos de insolvencia provocados por la pandemia de la COVID-19.
La suspensión de la obligación de solicitar la declaración de insolvencia se aplica inicialmente hasta el 30 de septiembre de 2020 y, en caso necesario, podrá prorrogarse mediante un acto normativo sin el consentimiento del Bundesrat hasta el 31 de marzo de 2021 como muy tarde. Esto aún está por ver (a fecha de abril de 2020).
Requisitos para la suspensión:
La suspensión de la obligación de solicitar la declaración de insolvencia no se aplica si la situación de insolvencia no se debe a las consecuencias de la propagación de la pandemia del coronavirus SARS-CoV-2 / Covid-19, o si no hay perspectivas de subsanar la incapacidad de pago existente. Si la empresa no se encontraba ya en situación de insolvencia a 31 de diciembre de 2019, la ley presume, a su favor, que la situación de insolvencia se debe a los efectos de la pandemia de Covid-19 y que existen perspectivas de que la empresa pueda superar la incapacidad de pago existente.
En la práctica de la gestión de una empresa en crisis, determinar si ya existía una situación de insolvencia a 31 de diciembre de 2019 implica que el director general o el consejo de administración deben examinar esta cuestión con especial atención. Hasta el 31 de diciembre de 2019, siguen siendo de aplicación los principios establecidos por el Tribunal Federal de Justicia en su jurisprudencia consolidada para evaluar la existencia de la incapacidad de pago.
La práctica también demuestra que los directores generales y los miembros del consejo de administración suelen interpretar los criterios de incapacidad de pago o sobreendeudamiento de forma generosa a su propio favor, pero de manera simplemente errónea. Esto da lugar con frecuencia a la responsabilidad de las personas jurídicas y, por lo tanto, a la responsabilidad personal del director general o del miembro del consejo de administración, así como a numerosas acciones de anulación que el administrador concursal puede, a menudo, derivar posteriormente directamente del balance.
Si el director general o el consejo de administración de una empresa en crisis no se limita a querer facilitar la labor posterior del administrador concursal, sino que, por el contrario, desea guiar a la empresa con éxito a través de la crisis del coronavirus, es necesario realizar una evaluación crítica desde el punto de vista del Derecho concursal y determinar la situación de la empresa. Para ello, el director general o el consejo de administración no deben dudar en buscar asesoramiento profesional.
El sobreendeudamiento existente antes del 31 de diciembre de 2019 no supone ningún problema
Si antes del 31 de diciembre de 2019 solo existía un sobreendeudamiento, pero no también la incapacidad de pago, la clara redacción de la sección 1, frase 3, de la COVInsAG da lugar a la presunción legal de que el vencimiento de la insolvencia se basa en los efectos de la pandemia del coronavirus. Desde un punto de vista técnico, esto resulta sorprendente, ya que si la empresa ya se encontraba sobreendeudada antes del 31 de diciembre de 2019, es históricamente imposible que el momento de la insolvencia se base en una pandemia que se produjo, como muy pronto, en enero de 2020. No obstante, esto pone de manifiesto un juicio de valor legislativo: al parecer, el sobreendeudamiento es irrelevante a este respecto, aunque siga siendo, sin cambios, un motivo para la apertura de un procedimiento de insolvencia con arreglo al artículo 19 de la InsO. La tendencia es a la baja: ya durante la crisis de los mercados financieros de 2008, la valoración del sobreendeudamiento por parte del legislador cambió de forma fundamental. Mediante el artículo 5 de la FMStG, la disposición no solo se suavizó con la introducción de la previsión de continuidad de la empresa, sino que se modificó de forma sustancial. No obstante, los administradores concursales y la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia siguen haciendo hincapié en la importancia del sobreendeudamiento. En el caso de los administradores concursales, este interés es comprensible, mientras que el Tribunal Federal de Justicia, como máximo garante de la protección de los acreedores, se limita a aplicar de forma coherente lo que sigue estableciendo el Código de Insolvencia. Aunque el alejamiento del legislador respecto al sobreendeudamiento como causa para la apertura de un procedimiento continúa con la COVInsAG, nuestra experiencia en litigios demuestra que los tribunales siguen, en general, aferrándose firmemente a la importancia del sobreendeudamiento.
La perspectiva de eliminar la incapacidad de pago es la nueva previsión superelástica y positiva sobre la continuidad de la empresa.
Si la empresa no se encontraba en situación de insolvencia a 31 de diciembre de 2019, la nueva redacción de la ley da por sentado, de forma automática y prácticamente irrefutable, que existen perspectivas de reestructuración. Esto da lugar a algo que nunca antes había existido en la legislación sobre sobreendeudamiento: la solvencia a 31 de diciembre de 2019 da lugar, en cualquier fecha de evaluación posterior —potencialmente aún en septiembre de 2020 o incluso en marzo de 2021—, a una conclusión afirmativa de una previsión positiva de continuidad de la empresa. Se trata, sin duda, de un auténtico regalo, ya que el Tribunal Federal de Justicia había vinculado anteriormente la existencia de una previsión positiva de continuidad de la empresa en casos de sobreendeudamiento a criterios muy específicos e interpretados de forma restrictiva, como una probabilidad predominante de éxito desde la perspectiva de un gestor prudente, un plan coherente de reestructuración y liquidez a medio plazo, un estrecho seguimiento financiero semanal, y requisitos similares. Este marco estricto, que se aplicaba desde 2008, ha quedado ahora en suspenso por el momento.
Ahora basta con que existan perspectivas de superar la incapacidad de pago actual, sin ningún requisito temporal. La suspensión solo se aplica cuando no existen tales perspectivas. Sin embargo, a partir del 1 de octubre de 2020, o —si se prorroga la ley, como es de esperar— a partir del 1 de abril de 2021, la nueva legislación vuelve a imponer la obligación de declararse en quiebra incluso a las empresas afectadas por las consecuencias de la pandemia si la incapacidad de pago persiste en ese momento.
Al menos, dado que en la práctica judicial de los procedimientos de responsabilidad el riesgo de evaluar erróneamente la probabilidad de recuperación económica de la empresa afectada es bastante elevado —y el director general o el miembro del consejo de administración asume toda la carga de la alegación y la prueba a este respecto, por ejemplo, al solicitar la exoneración—, el legislador pretende, al menos temporalmente, eximir generosamente al director general o al miembro del consejo de administración del riesgo de tal error de apreciación.
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