COVID-19: Приостановлено обязательство по подаче заявления о несостоятельности для UG, GmbH, GmbH & Co. KG, AG и зарегистрированных объединений

В каких случаях это применимо, а в каких — нет?

Так называемый Закон о приостановлении процедур несостоятельности в связи с Covid-19 (COVInsAG) вступил в силу с обратной силой с 1 марта 2020 года и, при соблюдении определённых условий, приостанавливает обязанность управляющих директоров или членов правления подавать заявление о несостоятельности. Кроме того, в качестве сопутствующей меры он ограничивает ответственность органов управления в случаях несостоятельности, вызванных пандемией Covid-19.

Приостановление обязательства по подаче заявления о несостоятельности первоначально действует до 30 сентября 2020 года и, в случае необходимости, может быть продлено нормативным актом без согласия Бундесрата не позднее 31 марта 2021 года. Как сложится ситуация — пока неизвестно (по состоянию на апрель 2020 года).

Требования к подвеске:
Приостановление обязательства по подаче заявления о несостоятельности не применяется, если несостоятельность не обусловлена последствиями распространения пандемии коронавируса SARS-CoV-2 / Covid-19 или если отсутствуют перспективы устранения существующей неплатежеспособности. Если на 31 декабря 2019 года компания ещё не находилась в состоянии неплатежеспособности, закон исходит из благоприятного для неё предположения, что наступление неплатежеспособности обусловлено последствиями пандемии Covid-19 и что существуют перспективы устранения имеющейся неплатежеспособности.

В практике управления компанией, находящейся в кризисной ситуации, определение того, существовала ли неплатежеспособность уже по состоянию на 31 декабря 2019 года, означает, что управляющий директор или правление должны рассмотреть этот вопрос с особой тщательностью. До 31 декабря 2019 года продолжают применяться принципы, установленные Федеральным судом в устоявшейся судебной практике для оценки наличия неплатежеспособности.

Практика также показывает, что управляющие директора и члены правления зачастую интерпретируют критерии неплатежеспособности или чрезмерной задолженности в свою пользу, но при этом просто неверно. Это регулярно приводит к ответственности корпоративных органов и, следовательно, к личной ответственности управляющего директора или члена совета директоров, а также к многочисленным искам о признании сделок недействительными, которые конкурсный управляющий впоследствии часто может вывести непосредственно из баланса.
Если генеральный директор или совет директоров компании, переживающей кризис, стремится не просто облегчить последующую работу конкурсного управляющего, а успешно вывести компанию из кризиса, вызванного пандемией коронавируса, необходимо провести критическую оценку ситуации компании с точки зрения законодательства о несостоятельности и определить её текущее положение. При этом генеральный директор или правление не должны колебаться в обращении за профессиональной консультацией.

Чрезмерная задолженность, существовавшая до 31 декабря 2019 года, не представляет опасности

Если до 31 декабря 2019 года имела место лишь чрезмерная задолженность, но не неспособность к оплате, то чёткая формулировка третьего предложения § 1 закона COVInsAG дает основание для установленной законом презумпции, что наступление срока несостоятельности обусловлено последствиями пандемии коронавируса. С технической точки зрения это вызывает удивление, поскольку, если компания уже была перезадолженной до 31 декабря 2019 года, с исторической точки зрения невозможно, чтобы наступление срока неплатежеспособности было обусловлено пандемией, которая произошла не раньше января 2020 года. Тем не менее это свидетельствует о ценностном суждении законодателя: перекредитованность, по-видимому, в данном контексте не имеет значения, хотя она по-прежнему остается неизменным основанием для возбуждения дела о несостоятельности в соответствии со статьёй 19 Закона о несостоятельности (InsO). Эта тенденция носит убывающий характер: уже во время кризиса финансовых рынков 2008 года оценка законодателем понятия «чрезмерной задолженности» претерпела коренные изменения. Статья 5 Закона о стабилизации финансовых рынков (FMStG) не только смягчила данное положение за счет введения прогноза продолжения деятельности, но и кардинально его пересмотрела. Тем не менее, конкурсные управляющие и судебная практика Федерального верховного суда по-прежнему подчеркивают значимость чрезмерной задолженности. Для конкурсных управляющих эта заинтересованность понятна, тогда как Федеральный верховный суд, как высший гарант защиты прав кредиторов, просто последовательно применяет то, что по-прежнему предусмотрено Кодексом о несостоятельности. Несмотря на то что с принятием закона COVInsAG законодатель продолжает отходить от понятия чрезмерной задолженности как основания для возбуждения производства, наш опыт ведения судебных дел показывает, что суды по-прежнему в целом твердо придерживаются важности чрезмерной задолженности.

Перспектива устранения неплатежеспособности — это новый «суперэластичный» положительный прогноз продолжения деятельности
Если компания не оказалась неспособной погасить свои долги к 31 декабря 2019 года, новая формулировка законодательства автоматически и практически неопровержимо предполагает наличие перспектив реструктуризации. Это приводит к появлению понятия, которое ранее никогда не существовало в законодательстве о чрезмерной задолженности: платежеспособность по состоянию на 31 декабря 2019 года приводит к положительному заключению о прогнозе продолжения деятельности на любой более поздней дате оценки — потенциально ещё в сентябре 2020 года или даже в марте 2021 года. Это действительно настоящий подарок, поскольку ранее Федеральный суд Германии увязывал наличие положительного прогноза продолжения деятельности в случаях чрезмерной задолженности с весьма конкретными и узко интерпретируемыми критериями, такими как преобладающая вероятность успеха с точки зрения осмотрительного руководителя, последовательная среднесрочная концепция реструктуризации и обеспечения ликвидности, тщательный еженедельный финансовый мониторинг, и аналогичные требования. Эти строгие рамки, действовавшие с 2008 года, теперь на время отменены.

Теперь достаточно лишь наличия перспектив устранения существующей неплатежеспособности — без каких-либо временных ограничений. Приостановление применяется только в тех случаях, когда таких перспектив нет. Однако с 1 октября 2020 года или — если срок действия закона будет продлен, как и ожидается, — с 1 апреля 2021 года новое законодательство вновь вводит обязанность подавать заявление о несостоятельности даже для компаний, пострадавших от последствий пандемии, если к тому моменту неплатежеспособность по-прежнему сохраняется.

По крайней мере, поскольку в судебной практике по делам об ответственности риск неверной оценки вероятности экономического восстановления пострадавшей компании довольно высок — а на управляющем директоре или члене совета директоров лежит полная обязанность представления аргументов и доказательств в этом отношении, например, при подаче ходатайства об освобождении от ответственности — законодатель, по крайней мере временно, намеревается великодушно избавить управляющего директора или члена правления от риска такой ошибки в оценке.