Председатель наблюдательного совета в эпоху современного корпоративного управления

По мере того как число юридических обязательств продолжает расти, а законодатели и суды все более ужесточают ответственность руководства, работа наблюдательных советов становится предметом все большего внимания. Существенно более высокие требования и значительно возросшие риски ответственности в первую очередь затрагивают председателей наблюдательных советов и членов наблюдательных советов, отвечающих за конкретные сферы деятельности.

I. Введение
Закон Германии об акционерных обществах прямо предусматривает, что наблюдательный совет, в отличие от правления, должен избирать председателя из числа своих членов (ст. 107, п. 2 Закона об акционерных обществах (AktG)). Таким образом, должность председателя наблюдательного совета предусмотрена законом, хотя она и не является отдельным органом общества. Как правило, председатель наблюдательного совета может действовать только в рамках решений, принятых наблюдательным советом в целом. Тем не менее председатель — это нечто большее, чем просто «primus inter pares» («первый среди равных»), о чем уже свидетельствует двойной учет полномочий председателя в соответствии со ст. 100 п. 2 предложение 1 п. 1, предложение 3 Закона об акционерных обществах (AktG) при подсчете общего числа полномочий в наблюдательном совете. Кроме того, председатель наблюдательного совета должен указываться в качестве такового во всех деловых письмах компании (статья 80(1), предложение 1 Закона об акционерных обществах (AktG)) и в примечаниях к годовой финансовой отчетности компании (статья 285, пункт 10, предложение 2 Торгового кодекса (HGB)).

II. Полномочия председателя Наблюдательного совета
Закон Германии “Об акционерных обществах” не содержит ни одного положения, которое бы исчерпывающим образом определяло обязанности и функции председателя наблюдательного совета. Однако ряд специальных полномочий и компетенций прямо регламентируется в различных разделах данного закона. Например, помимо общей обязанности правления отчитываться перед наблюдательным советом в соответствии со статьёй 90(1) Закона об акционерных обществах (AktG), правление обязано напрямую отчитываться перед председателем наблюдательного совета «по другим важным вопросам» (статья 90(3) AktG). Председатель ведёт заседания наблюдательного совета и подписывает подготовленные по их итогам протоколы (ст. 107 п. 3 Закона об акционерных обществах). Председатель вправе запретить другим членам наблюдательного совета присутствовать на заседании комитета наблюдательного совета, в состав которого они не входят (ст. 109 п. 2 Закона об акционерных обществах). Председатель наблюдательного совета обязан совместно с членами правления подать в торговый реестр решение об обычном увеличении капитала и информацию о его осуществлении (статьи 184(2), 188(2) Закона об акционерных обществах (AktG)). То же самое относится к решениям об условном увеличении капитала (статья 195(1) Закона об акционерных обществах (AktG)), уменьшении капитала (статьи 223, 229(3) Закона об акционерных обществах (AktG)) и аннулировании акций (статья 237(2) Закона об акционерных обществах (AktG)).

В случае тупиковой ситуации при принятии решений в наблюдательном совете, сформированном на основе принципа паритета, председатель наблюдательного совета обладает вторым голосом при повторном голосовании по данному решению (см. § 29, п. 2, предложение 1, и § 31, п. 4, предложение 1 Закона о совместном принятии решений (MitbestG)). В компаниях, на которые не распространяется действие Закона о совместном управлении, такое право председателя наблюдательного совета на второй голос, как правило, предусмотрено в уставе.

Рекомендации Немецкого кодекса корпоративного управления (DCGK) также подчеркивают важное значение должности председателя наблюдательного совета. В частности, в пункте 5.2(3) DCGK предусмотрено, что в период между заседаниями председатель наблюдательного совета должен поддерживать регулярные контакты с правлением, особенно с председателем правления, и обсуждать с ними вопросы, касающиеся стратегии, планирования, развития бизнеса, риск-позиции, управления рисками и соблюдения нормативных требований. Председатель наблюдательного совета также должен информировать общее собрание акционеров о принципах системы вознаграждения (пункт 6 раздела 4.2.3 DCGK). Члены правления должны незамедлительно сообщать председателю наблюдательного совета о конфликтах интересов (раздел 4.3.3 DCGK). То же самое относится к аудитору в случае возможных оснований для отвода или предвзятости, которые не устраняются немедленно (раздел 7.2.1(2) DCGK).

В соответствии с положением устава председателю наблюдательного совета регулярно поручается вести общее собрание, что придает ему особое положение также в отношении общего собрания.

III. Особая роль председателя наблюдательного совета в корпоративной практике
В корпоративной практике особая роль председателя наблюдательного совета еще более усиливается явлением “фактической прерывистости деятельности наблюдательного совета” (см. Schenck, AG 2010, 649, 651). Несмотря на постоянный характер обязанностей наблюдательного совета, этот орган не ведет постоянную деятельность, а зачастую собирается лишь несколько раз в год. В отличие от этого, председатель наблюдательного совета ведет постоянную деятельность. Председатель поддерживает постоянный контакт с правлением или его председателем и в этом отношении выступает в качестве связующего звена, обеспечивающего преемственность в надзоре за деятельностью правления и оказании ему консультативной поддержки (М. Рот, ZGR 2012, 343, 363; Дринхаузен/Марш-Барнер, AG 2014, 337, 342).

IV. Последствия ответственности
Хотя председатель наблюдательного совета, таким образом, вынужден действовать в режиме постоянной занятости и нередко реагировать в условиях дефицита времени, эти фактические особенности его должности не нашли надлежащего отражения в уставе. Будучи всего лишь членом корпоративного органа, председатель наблюдательного совета на практике — и в соответствии с рекомендациями DCGK — выполняет задачи, которые устав фактически возлагает на наблюдательный совет в целом. На этом фоне, из-за “значительного разрыва” между нормативным регулированием и юридической реальностью, председатель наблюдательного совета иногда действует без надлежащего правового основания (см. Schenck, AG 2010, 649, 651 и далее).

В частности, тот факт, что председатель наблюдательного совета ведет постоянную деятельность и находится в постоянном контакте с председателем правления, в то время как наблюдательный совет как орган не ведет постоянную деятельность, приводит к увеличению рисков ответственности для председателя наблюдательного совета — потенциально даже к его единоличной ответственности, если нарушение служебных обязанностей не может быть вменено другим членам наблюдательного совета. Такое нарушение служебных обязанностей, затрагивающее только председателя, может возникнуть, например, в случае, если председатель не передает информацию, полученную от правления, другим членам наблюдательного совета или не делает этого своевременно, либо если председатель не рассматривает получение — или отказ в предоставлении — информации, несмотря на её срочность, в качестве основания для созыва внеочередного заседания наблюдательного совета. Подписание неверного протокола заседания наблюдательного совета также, как правило, должно рассматриваться как нарушение обязанностей, конкретно вменяемое председателю наблюдательного совета.

Даже если все или, по крайней мере, несколько членов наблюдательного совета нарушили свои обязанности, особая роль председателя может иметь значение в том случае, если на него ложится более высокая степень индивидуальной вины. Хотя члены органов управления, нарушившие свои обязанности, несут солидарную ответственность, и возражение о том, что другой член органа управления также, или даже в преобладающей степени, был виновен, не уменьшает ответственности перед акционерным обществом, каждый член органа управления несет перед компанией полную ответственность за ущерб, причиненный в результате нарушения обязанностей (ср. BGH, NZG 2008, 104). Однако степень вины играет важную роль при внутреннем регрессе между солидарными должниками. Более высокая индивидуальная степень вины со стороны председателя наблюдательного совета, следовательно, также влечет за собой повышенную обязанность по возмещению в рамках внутреннего регресса согласно праву корпоративной ответственности. Такая более высокая индивидуальная степень вины может возникнуть, например, в том случае, если председатель наблюдательного совета, благодаря постоянному контакту с правлением, мог бы легче распознать риски сделки, на которую наблюдательный совет в целом дал неправомерное согласие, чем рядовые члены наблюдательного совета.

V. Заключение
В корпоративной практике председатель наблюдательного совета оказывает решающее влияние как на развитие, так и на экономическую мощь компании. Однако высокое положение и полномочия председателя наблюдательного совета сопровождаются значительно возросшими рисками ответственности. Поэтому должность председателя наблюдательного совета вряд ли можно по-прежнему рассматривать как чисто второстепенную функцию, по крайней мере в компаниях, котирующихся на бирже. Учитывая растущую сложность связанных с ней задач и необходимые временные затраты, путь к появлению “профессиональных членов наблюдательного совета”, по-видимому, уже проложен.

Источник: NJW-Spezial 15/2015, Мюнхен; Высший региональный суд Дюссельдорфа, постановление от 30 апреля 2015 г. – I-3 Wx 61/14 = BeckRS 2015, 11485