A finales de abril de 2015, el Ministerio Federal de Justicia y Protección del Consumidor presentó oficialmente su proyecto de ley ministerial sobre la reforma de la normativa que regula la figura del abogado interno. El objetivo principal del proyecto es resolver los problemas que surgieron a raíz de las sentencias del Tribunal Federal de lo Social de 3 de abril de 2014, en particular la pérdida de la posibilidad de que los abogados internos queden exentos del seguro de pensiones obligatorio.
I. El “asesor jurídico interno colegiado”
El proyecto de ley del BMJV prevé la creación de una disposición que defina el estatuto de los denominados ’asesores jurídicos internos» colegiados como abogados, como una nueva categoría sui generis de profesionales del Derecho. La definición legal deja claro que dicha persona es un abogado en el sentido de los artículos 1 a 3 de la Ley Federal de la Abogacía (BRAO). A diferencia de la jurisprudencia anterior del Tribunal Federal de Justicia, el término «asesor jurídico interno colegiado» incluye, por lo tanto, no solo a los profesionales que asesoran a su empleador sobre los asuntos jurídicos propios de este, sino también a aquellos que, en el marco de una relación laboral con una asociación, prestan asesoramiento jurídico a sus miembros en sus asuntos jurídicos.
II. Admisión
A diferencia de la habilitación como abogado, la habilitación como asesor jurídico interno con la condición de abogado está vinculada a la actividad, con el fin de distinguirla de otros servicios jurídicos prestados en el marco de una relación laboral. Una nueva disposición propuesta establece los requisitos detallados. En ella se identifican los criterios acumulativos que caracterizan la labor jurídica de los asesores jurídicos internos colegiados como abogados y que deben cumplirse como requisitos mínimos obligatorios. Los elementos fundamentales son la responsabilidad personal y la independencia profesional.
Estos criterios están relacionados con el artículo 3, apartado 1, de la BRAO y con la denominada “teoría de los cuatro criterios”, desarrollada por el Instituto Federal Alemán de Seguros de Jubilación en el contexto del artículo 6 del Libro VI del Código Social alemán. El asesoramiento jurídico incluye el análisis independiente de los hechos y el examen de las cuestiones jurídicas, la elaboración y evaluación profesionalmente independientes de soluciones jurídicas, así como la prestación profesionalmente independiente de asesoramiento jurídico. La representación jurídica incluye la capacidad de representar al empleador ante terceros de forma vinculante. Además, la actividad del asesor jurídico interno colegiado como abogado debe estar orientada a la configuración de relaciones jurídicas, en particular mediante la conducción independiente de negociaciones, o a la reivindicación de derechos. Es necesario que la relación laboral se ’caracterice», como mínimo, por los criterios y actividades mencionados. Con ello se pretende tener en cuenta el hecho de que pueden existir relaciones laborales que se caractericen de forma permanente por una combinación de actividades jurídicas y no jurídicas. Por último, se aclara que no se lleva a cabo una actividad profesionalmente independiente cuando un asesor jurídico interno debe cumplir instrucciones que impidan un análisis independiente de la situación jurídica y un asesoramiento jurídico específico para cada caso. Sin embargo, la actividad de un asesor jurídico interno colegiado como abogado no implica la exclusión de ningún derecho de instrucción por parte del empleador. Ni siquiera los abogados autónomos están totalmente libres de instrucciones, sino que están sujetos a las instrucciones de sus clientes en el marco de la relación de mandato.
Si el asesor jurídico interno, colegiado como abogado, desea ejercer como tal fuera de la empresa o asociación, además de su actividad como empleado, deberá obtener una segunda colegiación como abogado.
III. Prohibición parcial de la representación
El artículo 46 de la BRAO, actualmente en vigor, establece que los abogados internos no pueden representar a su empresa ante los tribunales o los órganos de arbitraje en su calidad de abogados. El proyecto ministerial del BMJV no mantiene esta prohibición absoluta. Por regla general, los abogados internos colegiados no deberían poder representar a su empleador ante los tribunales en calidad de abogados asalariados en procedimientos civiles o laborales, ni en procedimientos no contenciosos, cuando la representación por parte de un abogado sea obligatoria o cuando un escrito deba estar firmado por un abogado. En opinión del BMJV, en estos procedimientos es necesaria una prohibición de la representación en el marco de la relación laboral para evitar un desequilibrio entre las partes, de conformidad con el principio de igualdad de armas. Dicho desequilibrio se produciría si los particulares o las pequeñas y medianas empresas que carecen de un departamento jurídico propio tuvieran que pagar a un abogado —al que se le aplicarían además los honorarios mínimos legales previstos en la Ley de Remuneración de los Abogados—, mientras que las grandes empresas podrían estar representadas por sus propios abogados internos colegiados y, de este modo, reducir su riesgo de costes.
Sin embargo, a diferencia de la situación jurídica actual, el proyecto no prevé ninguna prohibición de que los asesores jurídicos internos colegiados como abogados representen a su empresa en procedimientos ante los tribunales administrativos, fiscales y de lo social, ni en procedimientos ante tribunales arbitrales. En el futuro, los abogados internos colegiados también deberían poder representar a su empresa en procedimientos penales y de multas administrativas, siempre que la empresa no intervenga como acusada o parte en un procedimiento de decomiso, sino, por ejemplo, como parte perjudicada o acusación particular.
Por último, por motivos constitucionales, el BMJV considera necesario permitir que los abogados internos colegiados representen a su empresa al margen de la relación laboral, es decir, en el marco de su actividad como abogados independientes. Dicha actividad se facturaría entonces con arreglo a la Ley de Remuneración de los Abogados.
IV. Ausencia de privilegio legal
Los asesores jurídicos internos colegiados como abogados seguirán sin poder acogerse al derecho a negarse a declarar en procedimientos penales ni a la protección frente al embargo.
La razón y la justificación para restringir el secreto profesional entre abogado y cliente es la exigencia de un enjuiciamiento penal efectivo. El Tribunal Constitucional Federal ha subrayado en repetidas ocasiones el interés por esclarecer la verdad de la forma más completa posible en los procedimientos penales y ha descrito la investigación efectiva de los delitos graves, en particular, como una tarea esencial de una sociedad regida por el Estado de derecho. La investigación de los delitos, llevada a cabo mediante medidas de persecución penal, y su contribución a la aplicación de la legislación penal podrían verse significativamente mermadas por el derecho a negarse a declarar o por restricciones procesales similares en el ámbito de la persecución penal. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha sostenido que la situación profesional especial de los abogados internos justifica su exclusión de la protección especial de confidencialidad procesal penal aplicable a los abogados en ejercicio privado. En opinión del BMJV, incluir a los abogados internos colegiados en el ámbito de aplicación de los artículos 97 y 160a del Código de Procedimiento Penal alemán supondría el riesgo de que las autoridades encargadas de la persecución penal no pudieran disponer de pruebas relevantes.
En los procedimientos civiles, por el contrario, los asesores jurídicos internos colegiados como abogados tienen derecho a negarse a declarar y, derivado de ello, el derecho a no cumplir una orden judicial de presentación de documentos. Esto también puede ser relevante en relación con normas comparables de los procedimientos civiles extranjeros, por ejemplo, en lo que respecta a los denominados procedimientos de «discovery» previos al juicio en la legislación estadounidense.
V. Modificaciones de la legislación en materia de seguridad social
Por último, las modificaciones adicionales al Libro VI del Código Social alemán tienen por objeto garantizar que, junto con las disposiciones de exención previstas en la legislación sobre pensiones, las disposiciones del derecho profesional puedan restablecer en gran medida la situación que existía antes de las sentencias del Tribunal Federal de lo Social de 3 de abril de 2014, tanto con carácter prospectivo como con efecto retroactivo. Cabe aclarar que el efecto de bloqueo establecido en el artículo 6, apartado 1, tercera frase, del SGB VI frente a una ampliación del derecho de exención mediante una extensión ilimitada del círculo de miembros del colegio de abogados no se ve afectado en el ámbito de la definición, en el derecho profesional, de los asesores jurídicos internos colegiados. Además, al conceder un derecho de exención con carácter retroactivo a aquellas personas que, en virtud de la BRAO modificada, puedan ser admitidas como asesores jurídicos internos colegiados y quedar exentas del seguro de pensiones obligatorio, se restablece también la situación anterior con respecto al pasado.
Fuente: NJW-Spezial, diciembre de 2015
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