Şirket İçi Hukuk Müşavirlerini Düzenleyen Yasanın Reformu

2015 yılının Nisan ayı sonunda, Federal Adalet ve Tüketici Koruma Bakanlığı, şirket içi hukuk danışmanlarını düzenleyen yasanın reformuna ilişkin bakanlık tasarısını resmen sundu. Bu taslak, öncelikle 3 Nisan 2014 tarihli Federal Sosyal Mahkeme kararlarının ardından ortaya çıkan sorunları, özellikle de şirket içi avukatların zorunlu yasal emeklilik sigortasından muaf tutulma imkânının ortadan kalkmasını çözmeyi amaçlamaktadır.

I. “Avukat olarak kabul edilmiş şirket içi hukuk danışmanı”
BMJV’nin taslak yasa tasarısı, avukat olarak kabul edilen ve ’şirket içi hukuk müşaviri” olarak adlandırılan kişilerin, kendine özgü bir avukat türü olarak düzenlenmesine yönelik bir statü tanımlayıcı hüküm oluşturulmasını öngörmektedir. Yasal tanım, bu tür bir kişinin Federal Avukatlar Kanunu’nun (BRAO) 1 ila 3. maddeleri anlamında bir avukat olduğunu açıkça belirtmektedir. Federal Adalet Divanı’nın önceki içtihadından farklı olarak, “avukat olarak kabul edilen şirket içi hukuk danışmanı” terimi, bu nedenle sadece işverenine işverenin kendi hukuki meseleleri konusunda danışmanlık yapan meslek mensuplarını değil, aynı zamanda bir dernekle iş ilişkisi içinde olan ve dernek üyelerine hukuki meselelerinde hukuki danışmanlık sağlayan kişileri de kapsamaktadır.

II. Kabul
Avukat olarak kabul edilmesinden farklı olarak, avukatlık ruhsatına sahip şirket içi hukuk müşaviri olarak kabul edilmesi, iş ilişkisi kapsamında sunulan diğer hukuki hizmetlerden ayırt edilebilmesi amacıyla faaliyet temellidir. Yeni önerilen bir hüküm, ayrıntılı gereklilikleri ortaya koymaktadır. Bu hüküm, avukat olarak kabul edilen şirket içi hukuk danışmanlarının hukuki çalışmalarını karakterize eden ve zorunlu asgari gereklilikler olarak karşılanması gereken birikimli kriterleri belirlemektedir. Temel unsurlar, kişisel sorumluluk ve mesleki bağımsızlıktır.

Bu kriterler, BRAO’nun 3. maddesinin 1. fıkrası ile Alman Sosyal Kanunu VI. Kitabı’nın 6. maddesi kapsamında Alman Federal Emeklilik Sigortası Kurumu tarafından geliştirilen sözde dört kriter teorisiyle bağlantılıdır. Hukuki danışmanlık, olguların bağımsız olarak analiz edilmesini ve hukuki meselelerin incelenmesini, hukuki çözümlerin mesleki bağımsızlığa dayalı olarak geliştirilmesini ve değerlendirilmesini ve mesleki bağımsızlığa dayalı olarak hukuki danışmanlık sunulmasını içerir. Hukuki temsil, işvereni dışarıya karşı bağlayıcı bir şekilde temsil etme yeteneğini içerir. Ayrıca, avukat olarak kabul edilmiş şirket içi hukuk danışmanının faaliyeti, özellikle müzakerelerin bağımsız bir şekilde yürütülmesi yoluyla hukuki ilişkilerin şekillendirilmesine veya hakların icrasına yönelik olmalıdır. İş ilişkisinin en azından yukarıdaki kriterler ve faaliyetlerle “karakterize edilmesi” gerekmektedir. Bunun amacı, hukuki ve hukuki olmayan faaliyetlerin bir karışımıyla kalıcı olarak karakterize edilen iş ilişkilerinin var olabileceği gerçeğini dikkate almaktır. Son olarak, şirket içi avukatın hukuki durumun bağımsız analizini ve davaya özgü hukuki danışmanlığı engelleyen talimatlara uymak zorunda olduğu durumlarda, mesleki açıdan bağımsız bir faaliyetin gerçekleştirilmediği açıklığa kavuşturulmuştur. Ancak, avukat olarak kabul edilen şirket içi hukuk müşavirinin faaliyeti, işveren tarafındaki talimat verme hakkının tamamen ortadan kaldırılmasını gerektirmez. Serbest çalışan avukatlar bile talimatlardan tamamen muaf değildir; vekalet ilişkisi kapsamında müvekkillerinin talimatlarına uymakla yükümlüdürler.

Avukat olarak kayıtlı olan şirket içi hukuk müşaviri, istihdam edildiği faaliyetin yanı sıra şirket veya dernek dışında da avukatlık yapmak istiyorsa, ikinci bir avukatlık kaydı yaptırması gerekir.

III. Temsil hakkının kısmi kısıtlanması
Halen yürürlükte olan BRAO’nun 46. maddesi, şirket içi hukuk müşavirlerinin avukat sıfatıyla işverenlerini mahkemeler veya tahkim heyetleri nezdinde temsil edemeyeceğini öngörmektedir. BMJV bakanlık taslağı, bu mutlak yasağı korumamaktadır. Kural olarak, avukat olarak kabul edilmiş şirket içi avukatlar, medeni hukuk veya iş mahkemesi davalarında ya da avukat temsilinin zorunlu olduğu veya yazılı beyanların bir avukat tarafından imzalanması gereken çekişmesiz davalarda, çalışan avukatlar olarak işverenlerini mahkemeler nezdinde temsil edemeyecektir. BMJV’nin görüşüne göre, taraflar arasındaki dengesizliği önlemek amacıyla, ’tarafların eşitliği” ilkesine uygun olarak bu tür davalarda iş ilişkisi kapsamında temsil yasağı gereklidir. Kendi hukuk departmanı olmayan bireyler veya küçük ve orta ölçekli işletmelerin, Avukat Ücretleri Kanunu uyarınca yasal asgari ücretlerin de geçerli olduğu bir avukata ödeme yapmak zorunda kalırken, büyük şirketlerin ise avukat olarak kabul edilmiş kendi şirket içi hukuk danışmanları tarafından temsil edilip böylece maliyet risklerini azaltabilmeleri durumunda, böyle bir dengesizlik ortaya çıkacaktır.

Bununla birlikte, mevcut hukuki duruma aykırı olarak, taslak, idari, mali ve sosyal mahkemelerdeki davalarda ya da tahkim heyetleri nezdindeki yargılamalarda, avukat olarak kabul edilmiş şirket içi hukuk müşavirlerinin müvekkili temsil etmesine ilişkin herhangi bir yasak öngörmemektedir. Gelecekte, avukat olarak kabul edilmiş şirket içi hukuk müşavirleri, işverenin sanık veya müsadere davasına taraf olarak değil, örneğin mağdur veya özel yardımcı savcı olarak yer alması koşuluyla, ceza davalarında ve idari para cezası davalarında da işverenlerini temsil edebilmelidir.

Son olarak, anayasal nedenlerden ötürü BMJV, avukat olarak ruhsat almış kurum içi hukuk müşavirlerinin, iş ilişkisi dışında, yani bağımsız avukat olarak faaliyet gösterme çerçevesi içinde işverenlerini temsil etmelerine izin verilmesini gerekli görmektedir. Bu tür faaliyetler, Avukat Ücretleri Kanunu uyarınca faturalandırılacaktır.

IV. Yasal ayrıcalık yoktur
Avukat olarak kabul edilen şirket içi hukuk danışmanları, ceza davalarında ifade vermeyi reddetme hakkına veya el koymaya karşı koruma hakkına başvuramayacaklardır.

Avukat-müvekkil gizliliğinin sınırlandırılmasının nedeni ve gerekçesi, etkili bir ceza kovuşturmasının sağlanması gerekliliğidir. Federal Anayasa Mahkemesi, ceza yargılamalarında gerçeğin mümkün olduğunca eksiksiz bir şekilde ortaya çıkarılmasına yönelik menfaati defalarca vurgulamış ve özellikle ağır suçların etkili bir şekilde soruşturulmasını, hukukun üstünlüğüne dayalı bir toplumun temel görevlerinden biri olarak tanımlamıştır. Ceza kovuşturma tedbirleri yoluyla yürütülen suç soruşturmaları ve bunların ceza kanunlarının uygulanmasına katkısı, ifade vermeyi reddetme hakkı veya ceza kovuşturmasına ilişkin benzer usulî kısıtlamalar nedeniyle önemli ölçüde zarar görebilir. Avrupa Birliği Adalet Divanı da, şirket içi avukatların özel mesleki konumunun, onları özel muayenehanede çalışan avukatlara uygulanan özel ceza usulü gizlilik korumasının dışında tutulmasını haklı kıldığına hükmetmiştir. BMJV’nin görüşüne göre, avukat olarak kabul edilen şirket içi hukuk müşavirlerini Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 97 ve 160a maddelerinin kapsamına dahil etmek, ilgili delillerin ceza kovuşturma makamlarının erişimine sunulmama riskini doğuracaktır.

Buna karşılık, medeni hukuk davalarında, avukat olarak kabul edilen şirket içi hukuk müşavirleri ifade vermeyi reddetme hakkına sahiptir ve bundan kaynaklanarak, belgeleri ibraz etme yönündeki mahkeme kararlarına uymama hakkına da sahiptir. Bu durum, yabancı medeni usul hukukundaki benzer kurallar bağlamında da önem arz edebilir; örneğin, ABD hukukundaki sözde “duruşma öncesi delil keşfi” süreçleri ile ilgili olarak.

V. Sosyal Güvenlik Kanununda yapılan değişiklikler
Son olarak, Alman Sosyal Kanunu Kitabı VI’ya getirilen ek değişikliklerin amacı, emeklilik hukukundaki muafiyet hükümleriyle birlikte, meslek hukuku hükümlerinin, Federal Sosyal Mahkemesi’nin 3 Nisan 2014 tarihli kararlarından önce var olan durumu, hem ileriye dönük hem de geriye dönük olarak büyük ölçüde yeniden tesis etmesini sağlamaktır. SGB VI’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesinde, oda üyelerinin kapsamının sınırsız bir şekilde genişletilmesi yoluyla muafiyet hakkının genişletilmesine karşı öngörülen engelleyici etki, avukat olarak kabul edilen şirket içi hukuk müşavirlerinin meslek hukuku kapsamındaki tanımı çerçevesinde etkilenmeyeceği açıklığa kavuşturulmalıdır. Ayrıca, değiştirilmiş BRAO uyarınca avukat olarak kabul edilen şirket içi hukuk müşavirleri olarak kabul edilebilecek ve zorunlu yasal emeklilik sigortasından muaf tutulabilecek kişilere geriye dönük muafiyet hakkı tanınarak, geçmişe dönük olarak da mevcut durumun yeniden tesis edilmesi amaçlanmaktadır.
Kaynak: NJW-Spezial 12/2015