Şirket İçi Hukuk Müşavirlerine İlişkin Mevzuat Reformu

2015 yılının Nisan ayı sonunda Federal Adalet ve Tüketicinin Korunması Bakanlığı (BMJV), şirket içi hukuk müşavirlerine ilişkin mevzuatın reformuna yönelik bakanlık tasarısını resmen sundu. Tasarı öncelikle, Federal Sosyal Mahkemenin 3 Nisan 2014 tarihli kararlarının ardından ortaya çıkan sorunları, özellikle de şirket içi avukatların zorunlu yasal emeklilik sigortasından muaf tutulma imkanının ortadan kalkmasını gidermeyi amaçlamaktadır.

I. “Şirket İçi Avukat” Statüsü
BMJV’nin kanun tasarısı, avukatlık ruhsatına sahip “şirket içi avukatların” (Syndikusrechtsanwalt) kendine özgü bir avukatlık statüsü kapsamında düzenlenmesini öngörmektedir. Yasal tanım, bu kişilerin Federal Avukatlık Kanunu’nun (BRAO) 1 ila 3. maddeleri anlamında avukat olduklarını açıkça belirtmektedir. Federal Yargıtayın önceki içtihadından farklı olarak “şirket içi avukat” kavramı, yalnızca işverenlerine kendi hukuki meselelerinde danışmanlık yapan meslek mensuplarını değil, aynı zamanda bir dernekle iş ilişkisi içinde bulunan ve dernek üyelerine hukuki konularda danışmanlık sağlayan kişileri de kapsamaktadır.

II. Kabul
Genel avukatlık ruhsatından farklı olarak, şirket içi avukat sıfatıyla ruhsatlandırma faaliyet temellidir. Bunun amacı, söz konusu faaliyetin iş ilişkisi kapsamında yerine getirilen diğer hukuki hizmetlerden ayırt edilmesidir. Önerilen yeni hüküm, bunun için gerekli şartları ayrıntılı biçimde düzenlemektedir. Hüküm, şirket içi avukatların hukuki faaliyetlerini nitelendiren ve zorunlu asgari şartlar olarak birlikte karşılanması gereken kriterleri belirlemektedir. Bu kriterlerin temelini kişisel sorumluluk ve mesleki bağımsızlık oluşturmaktadır.

Bu kriterler, BRAO’nun 3. maddesinin 1. fıkrası ile Alman Sosyal Kanunu’nun VI. Kitabı’nın (SGB VI) 6. maddesi kapsamında Alman Federal Emeklilik Sigortası Kurumu tarafından geliştirilen “dört kriter teorisi” ile bağlantılıdır. Hukuki danışmanlık; olayların bağımsız biçimde analiz edilmesini ve hukuki meselelerin incelenmesini, hukuki çözümlerin mesleki bağımsızlık içinde geliştirilip değerlendirilmesini ve yine mesleki bağımsızlık içinde hukuki danışmanlık sunulmasını kapsamaktadır. Hukuki temsil ise işvereni dış ilişkilerde hukuken bağlayıcı şekilde temsil etme yetkisini içerir. Ayrıca şirket içi avukatın faaliyeti, özellikle müzakerelerin bağımsız biçimde yürütülmesi yoluyla hukuki ilişkilerin şekillendirilmesine veya hakların ileri sürülmesine yönelik olmalıdır. İş ilişkisinin en azından yukarıdaki kriterler ve faaliyetler tarafından “şekillendirilmesi” gerekmektedir. Böylece hukuki ve hukuki olmayan faaliyetlerin birlikte yürütüldüğü iş ilişkilerinin de bulunabileceği dikkate alınmaktadır. Son olarak, şirket içi avukatın hukuki durumun bağımsız biçimde değerlendirilmesini ve somut olaya özgü hukuki danışmanlık sunulmasını engelleyen talimatlara uymak zorunda olması halinde mesleki açıdan bağımsız bir faaliyetin söz konusu olmadığı açıklığa kavuşturulmuştur. Bununla birlikte, şirket içi avukatın faaliyetinin işverenin talimat verme yetkisinin tamamen ortadan kaldırılmasını gerektirmediği belirtilmektedir. Nitekim serbest çalışan avukatlar da talimatlardan tamamen bağımsız değildir; vekalet ilişkisi kapsamında müvekkillerinin talimatlarına uymakla yükümlüdürler.

Şirket içi avukat, istihdam edildiği görevine ek olarak şirket veya dernek dışında da avukatlık yapmak istiyorsa ayrıca avukatlık ruhsatı almalıdır.

III. Temsil Yetkisinin Kısmen Sınırlandırılması
Halen yürürlükte bulunan BRAO’nun 46. maddesi, şirket içi hukuk müşavirlerinin avukat sıfatıyla işverenlerini mahkemeler veya tahkim kurulları nezdinde temsil edemeyeceğini öngörmektedir. BMJV’nin bakanlık tasarısı bu mutlak yasağı korumamaktadır. Bununla birlikte şirket içi avukatlar, kural olarak medeni hukuk ve iş mahkemesi davalarında veya avukatla temsilin zorunlu olduğu ya da yazılı beyanların bir avukat tarafından imzalanması gereken çekişmesiz yargı işlerinde, iş ilişkileri kapsamında işverenlerini mahkemeler nezdinde temsil edemeyecektir. BMJV’ye göre bu temsil yasağı, taraflar arasındaki dengesizliği önlemek ve “silahların eşitliği” ilkesini korumak amacıyla gereklidir. Kendi hukuk departmanı bulunmayan bireylerin veya küçük ve orta ölçekli işletmelerin, Avukatlık Ücretleri Kanunu uyarınca öngörülen asgari ücretlere tabi bir avukata başvurmak zorunda kalmasına karşılık, büyük şirketlerin kendi şirket içi avukatları tarafından temsil edilerek dava maliyeti riskini azaltabilmeleri hâlinde böyle bir dengesizlik ortaya çıkacaktır.

Bununla birlikte tasarı, mevcut hukuki durumdan farklı olarak, idare, vergi ve sosyal yargı mercileri önündeki davalarda veya tahkim yargılamalarında şirket içi avukatların işverenlerini temsil etmesine yönelik bir yasak öngörmemektedir. Gelecekte şirket içi avukatların, işverenin sanık veya müsadere yargılamasına tabi kişi sıfatıyla değil, örneğin mağdur veya müdahil sıfatıyla yer aldığı ceza ve idari para cezası yargılamalarında da işverenlerini temsil edebilmeleri öngörülmektedir.

Son olarak BMJV, anayasal gerekçelerle, şirket içi avukatların iş ilişkileri dışında, yani bağımsız avukatlık faaliyetleri kapsamında da işverenlerini temsil edebilmelerine izin verilmesini gerekli görmektedir. Bu tür faaliyetler Avukatlık Ücretleri Kanunu uyarınca ücretlendirilecektir.

IV. Yasal ayrıcalık yoktur
Şirket içi avukatlar, ceza yargılamalarında tanıklıktan çekinme hakkından veya el koymaya karşı korumadan yararlanamayacaktır.

Avukat-müvekkil gizliliğinin bu şekilde sınırlandırılmasının gerekçesi, etkili bir ceza soruşturmasının güvence altına alınmasıdır. Federal Anayasa Mahkemesi, ceza yargılamasında maddi gerçeğin mümkün olduğunca eksiksiz biçimde ortaya çıkarılmasına yönelik menfaati defalarca vurgulamış ve özellikle ağır suçların etkili biçimde soruşturulmasını hukuk devleti ilkesine dayanan bir toplumun temel görevlerinden biri olarak nitelendirmiştir. Ceza muhakemesi tedbirleri aracılığıyla suçların soruşturulması ve böylece ceza kanunlarının uygulanmasının sağlanması, tanıklıktan çekinme hakkı veya ceza soruşturmasına ilişkin benzer usuli sınırlamalar nedeniyle önemli ölçüde sekteye uğrayabilir. Avrupa Birliği Adalet Divanı da şirket içi avukatların kendilerine özgü mesleki konumlarının, bağımsız çalışan avukatlara tanınan özel mesleki gizlilik korumasının dışında tutulmalarını haklı kıldığına hükmetmiştir. BMJV’ye göre şirket içi avukatların Alman Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 97 ve 160a maddelerinin kapsamına alınması, ceza soruşturması bakımından önem taşıyan delillerin soruşturma makamlarının erişimi dışında kalması riskini doğuracaktır.

Buna karşılık, medeni hukuk yargılamalarında şirket içi avukatlar tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir ve bunun sonucu olarak mahkemenin belge ibrazına ilişkin kararlarına uymaktan da kaçınabilirler. Bu durum, yabancı medeni usul hukukundaki benzer düzenlemeler bakımından da önem taşıyabilir; örneğin ABD hukukundaki “duruşma öncesi delil keşfi” (pre-trial discovery) süreçleri açısından.

V. Sosyal Güvenlik Hukukundaki Değişiklikler
Son olarak, Alman Sosyal Kanunu’nun VI. Kitabı’nda yapılması öngörülen ek değişikliklerle, meslek hukukuna ilişkin hükümler ile emeklilik hukukundaki muafiyet hükümlerinin birlikte uygulanması sonucunda, Federal Sosyal Mahkemenin 3 Nisan 2014 tarihli kararlarından önceki hukuki durumun hem ileriye hem de geriye dönük olarak büyük ölçüde yeniden tesis edilmesi amaçlanmaktadır. SGB VI’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının 3. cümlesinde, meslek odalarının üye çevresinin sınırsız biçimde genişletilmesi yoluyla muafiyet hakkının kapsamının genişletilmesini önlemeyi amaçlayan sınırlamanın, şirket içi avukatların meslek hukuku kapsamındaki tanımı bakımından uygulanmayacağı açıklığa kavuşturulacaktır. Ayrıca, değiştirilen BRAO hükümleri uyarınca şirket içi avukat olarak ruhsatlandırılabilecek ve zorunlu yasal emeklilik sigortasından muaf tutulabilecek kişilere geriye dönük muafiyet hakkı tanınarak önceki hukuki durumun geçmiş dönemler bakımından da büyük ölçüde yeniden tesis edilmesi amaçlanmaktadır.
Kaynak: NJW-Spezial 12/2015