Covid-19: UG, GmbH, GmbH & Co. KG, AG ve Tescilli Dernekler İçin İflas Başvurusu Yükümlülüğü Askıya Alındı

Ne Zaman Geçerlidir, Ne Zaman Geçerli Değildir?

Sözde Covid-19 İflas Askıya Alma Kanunu (COVInsAG), 1 Mart 2020 tarihinden itibaren geriye dönük olarak yürürlüğe girmiş olup, belirli koşullara tabi olarak, genel müdürlerin veya yönetim kurulu üyelerinin iflas başvurusunda bulunma yükümlülüğünü askıya almaktadır. Ayrıca, eşlik eden bir önlem olarak, Covid-19 pandemisinin yol açtığı iflas durumlarında şirket organlarının sorumluluğunu sınırlamaktadır.

İflas başvurusunda bulunma yükümlülüğünün askıya alınması, başlangıçta 30 Eylül 2020 tarihine kadar geçerlidir ve gerekirse, Bundesrat’ın onayı olmaksızın kanun hükmünde kararname ile en geç 31 Mart 2021 tarihine kadar uzatılabilir. Bu konunun nasıl gelişeceği henüz belli değildir (Nisan 2020 itibarıyla).

Askıya Alma Koşulları:
İflas başvurusunda bulunma yükümlülüğünün askıya alınması, iflas durumunun SARS-CoV-2 / Covid-19 koronavirüs pandemisinin yayılmasının sonuçlarına dayanmaması veya mevcut ödeme acizliğinin ortadan kaldırılmasına dair bir umut bulunmaması halinde geçerli değildir. Şirketin 31 Aralık 2019 tarihi itibarıyla halihazırda ödeme aczinde bulunmaması durumunda, kanun, iflasın vadesi gelmesinin Covid-19 pandemisinin etkilerinden kaynaklandığını ve şirketin mevcut ödeme aczini ortadan kaldırabileceğine dair umutlar bulunduğunu şirket lehine varsayar.

Krizdeki bir şirketin yönetimine ilişkin uygulamada, 31 Aralık 2019 tarihi itibarıyla ödeme aczinin mevcut olup olmadığına dair bir sınır çizmek, genel müdürün veya yönetim kurulunun bu konuyu özel bir titizlikle incelemesi gerektiği anlamına gelir. 31 Aralık 2019 tarihine kadar, ödeme aczinin varlığını değerlendirmek için Federal Adalet Divanı’nın yerleşik içtihatlarında belirlediği ilkeler geçerliliğini korumaktadır.

Uygulamada da görüldüğü üzere, genel müdürler ve yönetim kurulu üyeleri, ödeme acizliği veya aşırı borçluluk kriterlerini genellikle kendi lehlerine olacak şekilde geniş bir yorumla, ancak tamamen yanlış bir şekilde yorumlamaktadırlar. Bu durum, düzenli olarak şirketin sorumluluğuna ve dolayısıyla genel müdürün veya yönetim kurulu üyesinin kişisel sorumluluğuna yol açmakta; ayrıca iflas idarecisinin daha sonra genellikle bilançodan doğrudan türetebileceği sayısız iptal davasına da neden olmaktadır.
Krizdeki bir şirketin genel müdürü veya yönetim kurulu, sadece iflas idarecisinin ilerideki çalışmalarını kolaylaştırmakla kalmayıp, şirketi koronavirüs krizinden başarıyla çıkarmak istiyorsa, şirketin durumuna ilişkin kapsamlı bir iflas hukuku değerlendirmesi ve tespitinin yapılması gerekmektedir. Bu süreçte, genel müdür veya yönetim kurulu profesyonel danışmanlık almaktan çekinmemelidir.

31 Aralık 2019 tarihinden önce mevcut olan aşırı borçluluk zararsızdır

Eğer 31 Aralık 2019 tarihinden önce yalnızca aşırı borçluluk durumu mevcut olup ödeme aczi bulunmuyorsa, COVInsAG’nin 1. maddesinin 3. cümlesindeki açık ifade, iflasın vadesinin koronavirüs pandemisinin etkilerine dayandığına dair yasal bir varsayım doğurur. Teknik açıdan bakıldığında bu durum şaşırtıcıdır; zira şirketin 31 Aralık 2019 tarihinden önce zaten aşırı borçlu olması durumunda, iflas vadesinin en erken Ocak 2020’de meydana gelen bir salgına dayandırılması tarihsel olarak imkânsızdır. Bununla birlikte bu durum, yasama organının bir değer yargısını ortaya koymaktadır: Aşırı borçluluk, InsO’nun 19. maddesi uyarınca iflas davasının açılması için bir gerekçe olarak hâlâ değişmeden kalmasına rağmen, bu bağlamda görünüşe göre önemsizdir. Bu eğilim azalmaktadır: 2008 finansal piyasa krizi sırasında bile, yasama organının aşırı borçluluğa ilişkin değerlendirmesi kökten değişmişti. FMStG’nin 5. maddesi ile bu hüküm, sadece faaliyetin devamlılığı öngörüsünün getirilmesiyle yumuşatılmakla kalmamış, aynı zamanda kökten yeniden düzenlenmiştir. Bununla birlikte, iflas idarecileri ve Federal Adalet Mahkemesi’nin içtihat gelişimi, aşırı borçluluğun önemini vurgulamaya devam etmektedir. İflas idarecileri açısından bu maddi menfaat anlaşılabilir olmakla birlikte, alacaklıların korunmasının en üst düzey koruyucusu olan Federal Adalet Mahkemesi, İflas Kanunu’nun hâlâ öngördüğü hükümleri tutarlı bir şekilde uygulamaktadır. COVInsAG ile birlikte yasama organının, iflas davasının açılması için bir gerekçe olarak aşırı borçluluktan uzaklaşma eğilimi devam etse de, dava deneyimlerimiz, mahkemelerin genel olarak aşırı borçluluğun önemine hâlâ sıkı sıkıya bağlı kaldığını göstermektedir.

Ödeme Yetersizliğinin Ortadan Kaldırılması Umudu, İşletmenin Geleceğe Dair Yeni Süper Esnek Olumlu Tahminidir
Şirketin 31 Aralık 2019 itibarıyla borçlarını ödeyememe durumunda olmaması halinde, yeni yasal metin, yeniden yapılandırma olasılığının mevcut olduğunu otomatik olarak ve pratikte tartışmasız bir şekilde varsaymaktadır. Bu durum, aşırı borçluluk hukukunda daha önce hiç görülmemiş bir sonuca yol açmaktadır: 31 Aralık 2019 itibarıyla ödeme gücü, daha sonraki herhangi bir değerlendirme tarihinde — potansiyel olarak hâlâ Eylül 2020’de veya hatta Mart 2021’de — işletmenin devamlılığına ilişkin olumlu bir öngörünün varlığı yönünde bir sonuca yol açar. Bu gerçekten de büyük bir fırsat niteliğindedir; zira Federal Adalet Mahkemesi daha önce, aşırı borçluluk durumlarında olumlu bir faaliyet devamlılığı öngörüsünün varlığını, dikkatli bir yöneticinin bakış açısıyla üstün bir başarı olasılığı, tutarlı bir orta vadeli yeniden yapılandırma ve likidite planı, haftalık sıkı mali izleme, ve benzeri şartlar gibi çok spesifik ve kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanan kriterlere bağlamıştı. 2008 yılından beri uygulanan bu katı çerçeve, şimdilik bir kenara bırakılmıştır.

Artık, herhangi bir zaman sınırlaması olmaksızın, mevcut ödeme acizliğinin ortadan kaldırılmasına yönelik bir olasılığın bulunması yeterlidir. Askıya alma, yalnızca böyle bir olasılığın bulunmadığı durumlarda geçerlidir. Ancak, 1 Ekim 2020 tarihinden itibaren veya — beklendiği üzere Kanun’un süresi uzatılırsa — 1 Nisan 2021 tarihinden itibaren, yeni mevzuat, o tarihte ödeme aczi durumu devam ediyorsa, pandeminin etkilerinden etkilenen şirketler için bile iflas başvurusunda bulunma yükümlülüğünü yeniden getirmektedir.

En azından, sorumluluk davalarının yargı uygulamalarında, etkilenen şirketin ekonomik toparlanma olasılığını yanlış değerlendirme riski oldukça yüksek olmakla birlikte — ve bu konuda savunma ve ispat yükümlülüğünün tamamı genel müdüre veya yönetim kurulu üyesine ait olmakla birlikte, örneğin görevden azledilme talebinde bulunulduğunda — yasama organı, bu tür bir yanlış değerlendirme riskini en azından geçici olarak genel müdür veya yönetim kurulu üyesinden cömertçe ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır.