Sözde Covid-19 İflas Askıya Alma Kanunu (COVInsAG), 1 Mart 2020 tarihinden itibaren geriye dönük olarak yürürlüğe girmiş olup, Covid-19 pandemisinin yol açtığı iflas durumlarında şirket organlarının, genel müdürlerin ve yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunu sınırlamaktadır. Bu düzenleme başlangıçta 30 Eylül 2020 tarihine kadar geçerlidir ve gerekirse, Bundesrat’ın onayı olmaksızın kanun hükmünde kararname ile en geç 31 Mart 2021 tarihine kadar uzatılabilir. Bu konunun nasıl gelişeceği henüz belirsizdir (Nisan 2020 itibarıyla).
Bu Hükümler Neler İçin Geçerlidir — ve Neler İçin Geçerli Değildir?
Böylelikle yasama organı, işletmenin gelişimine ilişkin yanlış değerlendirme sonucu ortaya çıkan iflas hukuku riskini ve bununla bağlantılı olarak GmbHG’nin 64. maddesi uyarınca genel müdürlerin veya yönetim kurulu üyelerinin kişisel sorumluluğunu, ayrıca BGB’nin 823. maddesi ve InsO’nun 15a. maddesi uyarınca doğan sorumluluğu geçici olarak cömertçe sınırlamayı amaçlamaktadır.
Ancak dikkatli olunması gerekmektedir: Bu yasal değişiklik, örneğin Alman Ceza Kanunu’nun 263. maddesi kapsamındaki siparişle ilgili dolandırıcılık gibi durumların sonuçlarından genel müdürleri veya yönetim kurulu üyelerini korumayı amaçlamamaktadır. Bu, bir genel müdür veya yönetim kurulu üyesinin, koronavirüs krizi sırasında, şirketin içinde bulunduğu kriz nedeniyle sunulan hizmetin vadesi geldiğinde ödeme yapamayacağını öngörülebilir bir şekilde bilmesine rağmen dikkatsizce sipariş vermesi durumunda, siparişle ilgili dolandırıcılık unsurlarının yerine getirilmesi halinde cezai sorumluluğunun devam edeceği ve ayrıca kişisel mal varlığıyla sınırsız olarak sorumlu kalacağı anlamına gelir. Özellikle, genel müdür veya yönetim kurulu üyesi, siparişin verildiği anda ödeme yapamama olasılığını kabul etmişse, bu bağlamda şartlı kasıt yeterlidir.
Kovid krizi, bir şirketin veya derneğin genel müdürü ya da yönetim kurulu için sadece ekonomik açıdan değil, çok büyük zorluklar ortaya çıkarmaktadır. Buna ek olarak, genel müdür sorumluluğu veya yönetim kurulu üyesi sorumluluğu, şirketin bu konuya özel bir dikkat göstermesini gerektirmektedir: bir yandan, Covid krizi sırasında genel müdür veya yönetim kurulu üyesi, mevcut — ve kısa vadede beklenen — mali kaynakları son derece dikkatli bir şekilde idare etmek zorunda kalmaktadır. Öte yandan, mevcut duruma göre (Mayıs 2020), iflas başvurusunda bulunma yükümlülüğünün askıya alınması 30 Eylül 2020 tarihinde sona ermektedir; ancak bu süre, en geç 31 Mart 2021 tarihine kadar uzatılabilir ve bu da beklenmektedir.
Atmosfere Yeniden Giriş
Basitçe ifade etmek gerekirse, bu durum aynı zamanda, 30 Eylül 2020 tarihinde ya da herhangi bir uzatma olması durumunda en geç 31 Mart 2021 tarihinde, iflas başvurusunda bulunma yükümlülüğünün askıya alınma süresinin sona ermesi üzerine, genel müdür veya yönetim kurulu üyesi, Covid kaynaklı iflas hafifletme tedbirleri kaldırıldıktan hemen sonra iflas başvurusunda bulunulması gerekip gerekmediğini hukuki açıdan çok dikkatli bir şekilde incelemelidir. Başka bir deyişle, ilgili son tarihin sonunda — 30 Eylül 2020 veya COVInsAG’ın uzatılması durumunda en geç 31 Mart 2021 — şirketin, o tarihten itibaren yeniden geçerli olacak katı iflas hukuku standartları çerçevesinde hâlâ ödeme gücüne sahip olup olmadığını ve aşırı borçlu durumda bulunmadığını belirlemelidirler.
İflas hukuku kapsamındaki Covid yardım tedbirlerinin “sihirli” sonuna gelindiğinde, genel müdür veya yönetim kurulu üyesinin değerlendirip yanıtlaması gereken bu soru, iflas hukuku konusunda sağlam bir bilgi birikimi olmadan pratikte güvenilir bir şekilde yanıtlanamaz.
İflas hukuku açısından, iflasın iki gerekçesi bulunmaktadır: Birincisi, ödeme acizliğidir; Federal Adalet Divanı’nın en son içtihatlarına göre, şirketin vadesi gelmiş ve ödenmesi gereken yükümlülüklerinin %’sinden fazlasını bir ay içinde ödeyememesi durumunda bu durumun varsayılması gerekmektedir. Bu, genel müdürlerin ve yönetim kurulu üyelerinin hâlâ makul bir netlikle ele alabileceği bir iflas gerekçesidir.
Aşırı Borçlanma – Bilançoda Gizlenen Şeytan
Diğer iflas sebebi olan aşırı borçluluk ise çok daha karmaşıktır. Bu, iflas için çok daha sinsi bir sebeptir; zira uygulamada genellikle arka planda gizli kalarak etkisini gösterir ve genel müdür ya da yönetim kurulu üyeleri için, örneğin ödeme yapamama durumuna kıyasla, fark edilmesi veya tespit edilmesi çok daha zordur.
Genel müdürler ve yönetim kurulu üyeleri için en büyük tehlike, şirketin likiditesinin korunmasını yakından takip ederken, aynı zamanda mevcut ya da yeni ortaya çıkan aşırı borçluluğu gözden kaçırmaları veya önemsememeleridir.
Genel Müdürün veya Yönetim Kurulu Üyesinin Kişisel Sorumluluğu
Daha sonra, ister şirketin kendi başvurusu üzerine ister üçüncü bir tarafın başvurusu üzerine olsun, iflas işlemleri başlatılırsa, daha sonra atanan iflas idarecisi, genellikle şirketin iflas hukuku açısından tam olarak ne zaman iflasa düştüğünü genel müdür için hesaplar, ardından genel müdür veya yönetim kurulu üyesinin düzenlediği veya izin verdiği tüm ödemeleri toplar ve GmbHG'nin 64. maddesi uyarınca toplam tutarı genel müdürden veya yönetim kurulu üyesinden şahsen talep eder.
İflas idarecisi, yalnızca bu dönemde yapılan ödemeleri –örneğin genel müdüre veya yönetim kurulu üyesine ödenen maaş ya da benzeri ücretler gibi– geri talep etmekle kalmaz; aslında, ödemenin kime yapıldığına veya hangi gerekçeyle yapıldığına bakılmaksızın, yapılan tüm ödemeleri geri talep eder. Tek istisna, çalışanın katkı payına ilişkin olarak sosyal güvenlik kurumlarına yapılan ödemelerdir.
Dolayısıyla, iflasın gerçekleştiği andan itibaren, genel müdürler veya yönetim kurulu üyeleri, örneğin maaşlar, mal teslimatları, kira ödemeleri, kiralama ödemeleri ve benzeri giderler gibi yapılan ödemelerin tam tutarının geri ödenmesi konusunda kişisel mal varlıklarıyla şahsen sorumlu tutulabilirler. Başka bir deyişle, çalışanların sosyal güvenlik primlerindeki payı hariç olmak üzere, iflasın kesinleşmesinden sonra şirketten üçüncü şahıslara aktarılan her türlü tutar için genel müdürler ve yönetim kurulu üyeleri ayrım gözetmeksizin şahsen sorumludur.
Bu hukuki sonuç, Covid sonrası dönemde, şirketin mevcut tüm yükümlülüklerini yerine getirebilmelerine rağmen, bilanço açısından soyut anlamda aşırı borçlu olarak değerlendirilecek olan genel müdürleri veya yönetim kurulu üyelerini de etkileyebilir.
Aşırı borçlanma riskini nasıl tespit edebiliriz?
Aşırı borçluluk, şirketin yükümlülüklerinin varlıklarını aştığı her durumda söz konusudur. Bunun iflas hukuku açısından ne zaman gerçekleşeceği, diğer faktörlerin yanı sıra, sabit varlıkların ve gizli yedeklerin sürekli değerlemesine de bağlıdır. İşte bu noktada, özellikle iş faaliyetleri sırasında meydana gelen belirli olayların değerlemelerin düzeltilmesini gerektirdiği durumlarda, genel müdürler ve yönetim kurulu üyeleri için işler zorlaşmaya başlar. Örneğin, önemli bir müşteri iflas nedeniyle ödemede temerrüde düşerse, bilançoda gösterilen alacak tutarı da düzeltilmeli veya silinmelidir; bu da varlıkları azaltır ve şirketi aşırı borçluluğa doğru iter.
Kovid krizi sırasında giderek daha sık görülen bir başka örnek ise, finansal açıdan tamamen kredi verene bağımlı olan bir start-up veya yeniden yapılandırma projesinin finansörünün, finansmanı sonlandırması ve kredinin vadesini öne almasıdır.
Bir finansör mevcut krediyi hemen geri çağırmasa bile, yeni bir finansör bulunabileceğine dair somut işaretler olmadığı sürece, finansmanın kesilmesi tek başına çoğu zaman yeni kurulan veya yeniden yapılandırma sürecindeki şirketi aynı anda aşırı borçluluğa itecektir. Yeni kurulan veya yeniden yapılandırma projesinde, iflas hukuku açısından durum genellikle başından itibaren, şirketin bilanço üzerinde aşırı borçlu olması ve iflas başvurusunun sadece finansörün şirket için gerekli olumlu faaliyet devamlılığı tahminini sunması nedeniyle ve bu tahmin geçerli olduğu sürece gerekli olmaması gerçeğiyle karakterize edilir.
Eğer finansör, örneğin finansmanı sonlandırarak bu uygulamayı sürdürmezse, söz konusu finansman sayesinde oluşturulan olumlu faaliyet devamlılığı tahmini, iflas hukuku açısından geçerliliğini yitirir; tabii ki girişim, derhal yerine geçecek bir finansör bulabilirse bu durum istisnadır.
Sona erdirilen kredi, kredinin amacının erken geri ödemesini engelleyebileceği durumlar olan girişim, şirket kuruluşu veya yeniden yapılandırma finansmanı kapsamında değilse, finanse edilen şirketin genel müdürü, kredinin sona erdiği andan itibaren geri ödeme tutarının tamamını bilançoda bir yükümlülük olarak kayda geçirmelidir. Bu durum, kredinin feshedilmesi sonucunda bilançonun yıl ortasında aşırı borçluluk durumuna düşmesine neden olabilir.
Bu nedenle, genel müdürler ve yönetim kurulu üyeleri, iş faaliyetleri kapsamında kredi fesihlerinin ve bilanço ile ilgili diğer olayların bu tür olası etkilerini sürekli olarak yeniden değerlendirmeli ve bunları olası aşırı borçluluk durumuyla karşılaştırmalı olarak değerlendirmelidir.
D&O Sigortası (Yönetim Kurulu Üyeleri ve Üst Düzey Yöneticiler) Hakkında Önemli Bir Not
Bugüne kadar (Mayıs 2020 itibarıyla), iflasın gerçekleşmesinden sonra genel müdürler veya yönetim kurulu üyeleri tarafından yapılan ödemelerin D&O sigortası kapsamında olup olmadığına ilişkin en yüksek mahkeme tarafından kesin bir karar verilmemiştir. Ancak uygulamada, GmbHG’nin 64. maddesi kapsamında genel müdürlerin maruz kaldığı bu sorumluluk riski, açık ara en ciddi sorumluluk riskidir.
Birçok D&O sigorta poliçesinde bu sorumluluk riski ya hariç tutulmaktadır ya da açıkça düzenlenmemiştir. Bu pratik açıdan önemli konu daha önce Federal Adalet Divanı’na karar verilmesi için sunulmuş olsa da, söz konusu davada davalı sigorta şirketi nihayetinde tavrını yumuşatmış ve temyiz başvurusu geri çekilmiş olması nedeniyle emsal teşkil edecek bir kararın verilmesi engellenmiştir. Hâlihazırda içtihatlar hâlâ tutarsız olmakla birlikte, eğilim GmbHG’nin 64. maddesi kapsamındaki risklerin de teminat altına alınması yönündedir.
Bu nedenle, mevcut D&O sigorta poliçeleri söz konusu olduğunda önemli bir tavsiye, GmbHG’nin 64. maddesinde belirtilen riski de kapsayan açık bir ek maddenin sigorta sözleşmesine acilen ve zamanında eklenmesini sağlamaktır. Yeni bir poliçe düzenlenirken ise, açık teminat kapsamı baştan itibaren kararlaştırılmalıdır.
English (UK) 
Magyar 
Deutsch 
Türkçe 
Español 
Català