Covid-19: Organhaftung, Geschäftsführerhaftung Vorstandshaftung bei UG, GmbH, GmbH & Co KG, AG, e.V. begrenzt

Das sog. Covid-19-Insolvenz-Aussetzungsgesetz (COVInsAG) ist rückwirkend zum 01.03.2020 in Kraft getreten und begrenzt die Organhaftung des Geschäftsführers bzw. des Vorstandes bei einer durch die Covid-19-Pandemie bedingten Insolvenz. Dies gilt zunächst bis zum 30.09.2020 und kann je nach Bedarf durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates bis höchstens 31.03.2021 verlängert werden. Dies bleibt abzuwarten (Stand April 2020).

Wofür gilt das – und wofür gilt es nicht?

Der Gesetzgeber bezweckt damit vorübergehend, das insolvenzrechtliche Risiko der Fehleinschätzung der geschäftlichen Entwicklung und die damit einhergehende persönliche Haftung des Geschäftsführers bzw. des Vorstandes nach § 64 GmbHG sowie die Haftung nach §§ 823 BGB, 15a InsO großzügig einzudämmen.

Aber Vorsicht: Die vorliegende Gesetzesnovellierung will den Geschäftsführer bzw. Vorstand nicht vor den Folgen z.B. von Eingehungsbetrug, § 263 Strafgesetzbuch, schützen. D.h. geht der Geschäftsführer bzw. Vorstand leichtfertig während der Corona-Krise Bestellungen ein, die er bei Fälligkeit der erbrachten Leistung infolge der Krise des Unternehmens in vorhersehbarer Weise nicht bedienen kann, bleibt er bei Erfüllung des Tatbestandes des Eingehungsbetruges weiterhin unverändert strafbar und haftet hierbei darüber hinaus unbeschränkt mit seinem persönlichen Vermögen. Insbesondere reicht für den Vorsatz insoweit auch bereits aus, dass der Geschäftsführer bzw. der Vorstand das Unvermögen zur Zahlung im Zeitpunkt der Bestellung lediglich in Kauf genommen hat, in direkter Vorsatz, Dolus eventualis.

Die Covid-Krise stellt den Geschäftsführer bzw. Vorstand eines Unternehmens bzw. eines Vereins nicht nur wirtschaftlich vor enorme Herausforderungen. Darüber hinaus verlangt die Geschäftsführerhaftung bzw. Vorstandshaftung von dem Organ zugleich einen zusätzlichen besonderen Augenmerk: Denn einerseits muss der Geschäftsführer bzw. Vorstand in der Covid-Krise häufig in besonderer Weise mit den zur Verfügung stehenden – und mit den kurzfristig erwarteten Finanzen jonglieren. Andererseits jedoch endet die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach derzeitigem Stand (Mai 2020) zum 30.09.2020, was jedoch u.U. bis höchstens 31.03.2021 verlängert werden könnte, was auch zu erwarten ist.

Wiedereintritt in die Atmosphäre

Das bedeutet im Klartext aber auch, dass entweder zum 30.09.2020 oder, je nach Verlängerung der Gültigkeit, spätestens zum 31.03.2021, also mit Ablauf der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht der Geschäftsführer bzw. der Vorstand sehr genau rechtlich prüfen muss, ob er nicht mit Aufhebung der Covid-bedingten Insolvenzerleichterungen umgehend Insolvenzantrag stellen muss. M.a.W. also, ob das Unternehmen mit Ablauf des Stichtages 30.09.2020 oder (im Fall der Verlängerung des CovinsAG) spätestens zum 31.03.2021 nach den dann wieder geltenden alten strengen insolvenzrechtlichen Maßstäben noch zahlungsfähig und auch nicht überschuldet ist.

Diese Frage, die der Geschäftsführer bzw. Vorstand sich zu diesem magischen Ende der insolvenzrechtlichen Covid-Erleichterungen vor Augen halten und beantworten muss, ist ohne fundierte Kenntnisse der insolvenzrechtlichen Materie in der Praxis kaum verlässlich möglich.

Denn insolvenzrechtlich gibt es ja zwei Insolvenzgründe: Zum einen die Zahlungsunfähigkeit, die nach neuester Rechtsprechung des BGH immer dann anzunehmen ist, wenn das Unternehmen mehr als 10 % seiner fälligen und abgelaufenen Verbindlichkeiten nicht binnen Monatsfrist bedienen kann. Mit diesem Insolvenzgrund kann der Geschäftsführer bzw. Vorstand noch einigermaßen klar umgehen.

Überschuldung – Der Teufel, der sich in der Bilanz verbirgt

Mit dem anderen Insolvenzgrund, der Überschuldung, ist das bei weitem nicht so einfach. Das ist der deutlich hinterhältigere Insolvenzgrund, denn dieser sticht in der Praxis sehr häufig und schlummert sozusagen im Hintergrund überaus latent und für den Vorstand bzw. Geschäftsführer deutlich schwerer zu erkennen bzw. festzustellen, als etwa der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit.

Die größte Gefahr für Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder besteht darin, dass sie zwar die Aufrechterhaltung der Liquidität des Unternehmens genau im Auge behalten, dabei jedoch eine bestehende oder neu entstandene Überschuldung übersehen oder außer Acht lassen.

Persönliche Haftung des Geschäftsführers oder Vorstandsmitglieds

Kommt es dann zum Insolvenzverfahren, sei es aufgrund von Eigenantrag oder Fremdantrag, rechnet häufig der später eingesetzte Insolvenzverwalter dem Geschäftsführer vor, wann genau insolvenzrechtlich der Beginn der Insolvenz des Unternehmens anzusetzen ist und addiert dann einfach alle Auszahlungen zusammen, die der Geschäftsführer bzw. der Vorstand veranlasst oder zugelassen hat und fordert den Endbetrag von dem Geschäftsführer bzw. Vorstand persönlich ein, § 64 GmbHG.

Der Insolvenzverwalter fordert nicht nur die Zahlungen zurück, die in diesem Zeitraum z.B. als Gehalt und der gleichen an den Geschäftsführer bzw. an den Vorstand geflossen sind, sondern wirklich alle geleisteten Zahlungen, ganz unabhängig davon, wer der der Empfänger der Zahlungen war und welchen Anlass die Auszahlung hatte. Hiervon ausgenommen sind lediglich die Zahlungen an Sozialversicherungsträger auf den Arbeitnehmeranteil.

Der Geschäftsführer bzw. Vorstand haftet also ab dem Zeitpunkt der Insolvenzreife z.B. auch für die Erstattung des gesamten Betrages mit seinem privaten Vermögen, soweit er also Gehälter, Warenlieferungen, Gebäudemietzinszahlungen, Leasingzahlungen etc. bezahlt hat. D.h. der Geschäftsführer bzw. Vorstand haftet mit seinem persönlichen Vermögen und mit Ausnahme des Arbeitnehmeranteils unterschiedslos für Alles, was ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife von der Gesellschaft an Dritte abgeflossen ist.

Diese Rechtsfolge trifft den Geschäftsführer bzw. Vorstand nach der Covid auch dann, wenn er zwar alle aktuellen Verbindlichkeiten der Gesellschaft bedienen kann, die Gesellschaft jedoch sozusagen „abstrakt gesehen“ bilanziell als überschuldet anzusehen ist.

Wie lässt sich ein neues Risiko der Überschuldung erkennen?

Überschuldung liegt immer dann vor, wenn die Passiva der Gesellschaft deren Aktiva übersteigen. Wann das insolvenzrechtlich eintritt, hängt u.a. auch von der fortlaufenden Bewertung des Anlagevermögens sowie der stillen Reserven der Gesellschaft. Und hier fängt an schwierig zu werden für den Geschäftsführer bzw. Vorstand, nämlich dann, wenn bestimmte Ereignisse im geschäftlichen Verlauf eine Berichtigung der Bewertung erforderlich machen; beispielsweise wenn ein wichtiger Kunde wegen Insolvenz ausfällt, muss bilanzrechtlich auch die in der Bilanz stehende Forderung berichtigt bzw. ausgebucht werden, was mithin auch das Anlagevermögen schmälert und in Richtung Überschuldung treibt;
Ein weiteres Beispiel, das während der Corona-Krise immer häufiger vorkommt, ist der Fall, dass der Geldgeber eines Start-up- oder Restrukturierungsprojekts, das finanziell vollständig vom Kreditgeber abhängig ist, die Finanzierung kündigt und den Kredit fällig stellt.

Oder z.B., was in der Covid-Krise immer häufiger passiert, wenn der Finanzierer eines finanziell von dem Darlehensgeber vollständig abhängigen Start-ups oder eines Sanierungsprojektes die Finanzierung kündigt und das Darlehen fällig stellt.

Wenn der Finanzier dies nicht mehr tut, beispielsweise durch Beendigung der Finanzierung, entfällt die durch diese Finanzierung geschaffene positive Fortführungsprognose im insolvenzrechtlichen Sinne, es sei denn, das Start-up findet umgehend einen Ersatzfinanzierer.

Sofern es sich bei dem gekündigten Darlehen nicht ausdrücklich um eine Gründungs-, Unternehmensgründungs- oder Restrukturierungsfinanzierung handelt – bei der der Zweck des Darlehens eine vorzeitige Rückzahlung ausschließen kann –, muss der Geschäftsführer des finanzierten Unternehmens den gesamten Rückzahlungsbetrag ab dem Zeitpunkt der Kündigung des Darlehens als Verbindlichkeit in der Bilanz ausweisen. Dies kann dazu führen, dass die Bilanz infolge der Kündigung des Darlehens bereits zur Jahresmitte in die Überschuldung rutscht.

Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder müssen daher solche potenziellen Auswirkungen von Kreditkündigungen und anderen bilanzrelevanten Ereignissen im Rahmen der Geschäftstätigkeit kontinuierlich neu bewerten und sie im Hinblick auf eine mögliche Überschuldung abwägen.

Ein wichtiger Hinweis zur D&O-Versicherung (Directors & Officers)

Bislang liegt noch keine endgültige Entscheidung des obersten Gerichts (Stand: Mai 2020) darüber vor, ob eine D&O-Versicherung Zahlungen von Geschäftsführern oder Vorstandsmitgliedern nach Eintritt der Insolvenz abdecken muss. In der Praxis stellt dieses Haftungsrisiko der Geschäftsführer gemäß § 64 GmbHG jedoch das mit Abstand schwerwiegendste Haftungsrisiko dar.

In vielen D&O-Versicherungspolicen ist dieses Haftungsrisiko entweder ausgeschlossen oder nicht ausdrücklich geregelt. Obwohl diese in der Praxis wichtige Frage bereits dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt worden war, kam es nicht zu einem wegweisenden Urteil, da der in diesem Fall beklagte Versicherer schließlich einlenkte und die Berufung zurücknahm. Die Rechtsprechung ist derzeit noch uneinheitlich, wobei der Trend in Richtung einer Deckung auch der Risiken nach § 64 GmbHG geht.

Eine wichtige Empfehlung im Falle bestehender D&O-Versicherungsverträge lautet daher, dringend und rechtzeitig dafür zu sorgen, dass der Versicherungsvertrag um einen ausdrücklichen Nachtrag ergänzt wird, der auch das Risiko gemäß § 64 GmbHG abdeckt. Beim Abschluss eines neuen Vertrags sollte von vornherein eine ausdrückliche Deckung vereinbart werden.