Covid-19: Obligació de sol·licitar la insolvència suspesa per a UG, GmbH, GmbH & Co. KG, AG i associacions registrades.

Quan s'aplica i quan no?

La denominada Llei de suspensió d'insolvència per la Covid-19 (COVInsAG) va entrar en vigor amb caràcter retroactiu l'1 de març de 2020 i, subjecta a certes condicions, suspèn l'obligació dels administradors o membres del consell d'administració de presentar la sol·licitud d'insolvència. També limita, com a mesura d'acompanyament, la responsabilitat dels òrgans socials en els casos d'insolvència causats per la pandèmia de la Covid-19.

La suspensió de l'obligació de presentar la sol·licitud d'insolvència s'aplica inicialment fins al 30 de setembre de 2020 i, si cal, es pot prorrogar mitjançant un instrument jurídic sense el consentiment del Bundesrat fins, com a màxim, al 31 de març de 2021. Això encara està per veure (a data d'abril de 2020).

Requisits per a la suspensió:
La suspensió de l'obligació de declarar la insolvència no s'aplica si l'insolvència no es basa en les conseqüències de la propagació de la pandèmia del coronavirus SARS-CoV-2 / Covid-19, o si no hi ha perspectives d'eliminar una incapacitat de pagament existent. Si l'empresa no era ja incapaç de pagar els seus deutes el 31 de desembre de 2019, la llei presumeix a favor seu que l'agreujament de la insolvència es deu als efectes de la pandèmia de la Covid-19 i que hi ha perspectives que l'empresa pugui eliminar la incapacitat de pagament existent.

En la pràctica de la gestió d'una empresa en crisi, establir si la insolvència ja existia el 31 de desembre de 2019 implica que el conseller delegat o el consell d'administració ha d'examinar aquesta qüestió amb especial cura. Fins al 31 de desembre de 2019, continuen aplicant-se els principis establerts pel Tribunal Federal de Justícia en la jurisprudència consolidada per a l'avaluació de l'existència de l'incapacitat de pagament.

La pràctica també demostra que els directors generals i els membres del consell d'administració sovint interpreten amb generositat, en el seu propi favor, els criteris d'incapacitat de pagament o de sobreendeutament, però simplement de manera incorrecta. Això condueix regularment a la responsabilitat dels òrgans corporatius i, per tant, a la responsabilitat personal del director general o del membre del consell, així com a nombroses reclamacions d'anul·lació que l'administrador concursal sovint pot derivar directament del balanç.
Si el director general o el consell d'administració d'una empresa en crisi no volen simplement facilitar la tasca posterior de l'administrador concursal, sinó que volen guiar l'empresa amb èxit a través de la crisi del coronavirus, cal una avaluació i determinació crítica de la situació de l'empresa des del punt de vista del dret concursal. Per fer-ho, el director general o el consell d'administració no haurien d'hésitar a buscar assessorament professional.

L'endeutament existent abans del 31 de desembre de 2019 és inofensiu

Si només existís l'endeutament excessiu, però no la incapacitat de pagament, abans del 31 de desembre de 2019, la redacció clara de l'article 1, frase 3, de la Llei d'Insolvència per Coronavirus (COVInsAG) dona lloc a la presumpció legal que l'esdeveniment d'insolvència es basa en els efectes de la pandèmia de coronavirus. Des d'una perspectiva tècnica, això és sorprenent, perquè si l'empresa ja estava sobreendeutada abans del 31 de desembre de 2019, és històricament impossible que l'exigibilitat de la insolvència es basi en una pandèmia que va tenir lloc, com a molt aviat, el gener de 2020. Això, tanmateix, revela un judici de valor legislatiu: la sobreendeutament és aparentment irrellevant en aquest sentit, tot i que la sobreendeutament continua sent inalterada com a motiu per a l'obertura de procediments d'insolvència d'acord amb l'article 19 de la InsO. La tendència és a la baixa: ja durant la crisi dels mercats financers del 2008, l'avaluació legislativa de l'excés d'endeutament va canviar fonamentalment. Mitjançant l'article 5 de la FMStG, la disposició no només es va suavitzar introduint la previsió de continuïtat de l'activitat, sinó que es va ajustar fonamentalment. No obstant això, els administradors concursals i l'evolució de la jurisprudència del Tribunal Federal de Justícia continuen emfatitzant la importància de l'excés d'endeutament. Per als administradors concursals, l'interès és comprensible, mentre que el Tribunal Federal de Justícia, com a màxim guardian de la protecció dels creditors, simplement aplica de manera constant el que encara estableix el Codi Concursal. Tot i que amb la COVInsAG la distància de la legislació respecte a l'insolvència com a motiu per obrir un procediment continua, la nostra experiència en litigis mostra que els tribunals, en general, continuen adherint-se fermament a la importància de l'insolvència.

La perspectiva d'eliminar la incapacitat de pagament és la nova superelàstica previsió positiva de continuïtat de l'activitat.
Si l'empresa no era incapaç de pagar els seus deutes a 31 de desembre de 2019, la nova redacció legal assumeix automàticament i pràcticament de manera irrefutable que existeixen perspectives de reestructuració. Això dona lloc a una cosa que mai abans havia existit en la legislació sobre l'endeutament excessiu: la solvència a 31 de desembre de 2019 condueix, en qualsevol data d'avaluació posterior —potencialment encara al setembre de 2020 o fins i tot al març de 2021— a una constatació afirmativa d'una previsió positiva de continuïtat de l'activitat. Això és, de fet, un veritable regal, ja que el Tribunal Federal de Justícia havia vinculat anteriorment l'existència d'una previsió positiva de continuïtat empresarial en casos d'endeutament excessiu a criteris molt específics i interpretats de manera restrictiva, com ara una probabilitat aclaparadora d'èxit des de la perspectiva d'un administrador prudent, un concepte coherent de reestructuració i liquiditat a mitjà termini, un seguiment financer setmanal i exhaustiu, i requisits similars. Aquest marc estricte, que s'aplicava des del 2008, s'ha deixat de banda de moment.

Ara ja és suficient amb tenir perspectives d'eliminar una incapacitat de pagament existent, sense cap requisit temporal. La suspensió només s'aplica quan no existeixen aquestes perspectives. No obstant això, a partir de l'1 d'octubre de 2020, o —si la Llei s'amplia, com s'espera— a partir de l'1 d'abril de 2021, la nova legislació torna a imposar l'obligació de declarar la insolvència, fins i tot a les empreses afectades per les conseqüències de la pandèmia, si la incapacitat de pagament persisteix en aquell moment.

Almenys, mentre que el risc de jutjar malament la probabilitat de la recuperació econòmica de l'empresa afectada és força elevat en la pràctica judicial dels procediments de responsabilitat — i el conseller delegat o membre del consell d'administració assumeix tota la càrrega de l'alegació i la prova en aquest sentit, per exemple quan es sol·licita l'exoneració — el legislador té la intenció, almenys temporalment, d'eliminar generosament del director general o del membre del consell d'administració el risc d'una avaluació errònia d'aquest tipus.