Covid-19: Responsabilitat limitada dels òrgans socials, dels administradors i dels membres del consell d'administració d'UG, GmbH, GmbH & Co. KG, AG i associacions registrades.

La denominada Llei de suspensió d'insolvència per la Covid-19 (COVInsAG) va entrar en vigor amb caràcter retroactiu l'1 de març de 2020 i limita la responsabilitat dels organismes corporatius, els directors generals i els membres del consell d'administració en cas d'insolvència causada per la pandèmia de la Covid-19. Això s'aplica inicialment fins al 30 de setembre de 2020 i, si cal, es pot prorrogar mitjançant un instrument jurídic sense el consentiment del Bundesrat fins, com a màxim, al 31 de març de 2021. Això encara està per veure (a data d'abril de 2020).

A què s'aplica — i a què no s'aplica?

La legislatura té així la intenció de limitar temporalment i de manera generosa el risc, en la normativa d'insolvència, de mal jutjar el desenvolupament empresarial i la responsabilitat personal associada dels administradors o membres del consell d'administració d'acord amb l'article 64 GmbHG, així com la responsabilitat prevista a l'article 823 del BGB i a l'article 15a de la InsO.

Però cal anar amb compte: aquesta esmena legislativa no pretén protegir els administradors delegats o els membres del consell d'administració de les conseqüències de, per exemple, frau relacionat amb encàrrecs en virtut de l'article 263 del Codi Penal alemany. Això significa que si un administrador o membre del consell d'administració fa comandes de manera imprudent durant la crisi del coronavirus que, a causa de la crisi de l'empresa, preveien que no podrien pagar quan el servei prestat esdevingués exigible, continuarà sent penalment responsable si es compleixen els elements del frau per comanda i, a més, continuarà sent responsable sense límit amb el seu patrimoni personal. En particular, la intenció condicional és suficient a aquest efecte si el director general o membre del consell d'administració simplement va acceptar la possibilitat de no poder pagar en el moment de fer la comanda.

La crisi de la Covid planteja enormes reptes per al director general o el consell d'administració d'una empresa o associació, no només des del punt de vista econòmic. A més, la responsabilitat del director general o dels membres del consell d'administració requereix que l'òrgan social hi presti una atenció particular: d'una banda, durant la crisi de la Covid, el director general o el membre del consell sovint ha de malabarejar amb els recursos disponibles —i els que s'esperen a curt termini— d'una manera especialment acurada. D'altra banda, segons la posició actual (maig de 2020), la suspensió de l'obligació de declarar la insolvència finalitza el 30 de setembre de 2020, tot i que potencialment es podria prorrogar fins al 31 de març de 2021 com a màxim, cosa que també s'espera.

Reentrada a l'atmosfera

En termes senzills, això també significa que, ja sigui el 30 de setembre de 2020 o, depenent de qualsevol pròrroga, com a màxim el 31 de març de 2021, un cop finalitzi la suspensió de l'obligació de presentar la sol·licitud d'insolvència, el director general o el membre del consell d'administració ha d'examinar molt acuradament des d'una perspectiva jurídica si cal presentar immediatament una declaració d'insolvència un cop s'hagin aixecat les mesures de suport a la insolvència relacionades amb la Covid. En altres paraules, han de determinar si, al final de la data límit pertinent — el 30 de setembre de 2020 o, si s'amplia el COVInsAG, 31 de març de 2021 com a màxim — l'empresa encara és solvent i no està sobreendeutada segons els estrictes estàndards de la llei d'insolvència que tornaran a ser aplicables.

Aquesta pregunta, que el director general o membre del consell d'administració ha de considerar i respondre en el final “màgic” de les mesures de alleujament per la Covid de la llei d'insolvència, és difícil de respondre amb fiabilitat en la pràctica sense un coneixement sòlid de la legislació sobre insolvència.

Des d'una perspectiva de dret concursal, hi ha dos motius d'insolvència: primer, l'incapacitat de pagament, que segons la jurisprudència més recent del Tribunal Federal de Justícia s'ha de considerar sempre que l'empresa no pugui saldar més del 101 TP3T dels seus passius vençuts i exigibles en el termini d'un mes. Aquesta és una causa d'insolvència que els consellers delegats i els membres del consell d'administració encara poden gestionar amb un grau raonable de claredat.

Sobreendeutament – El diable amagat al balanç

L'altre motiu d'insolvència, l'excés d'endeutament, és molt menys senzill. És un motiu d'insolvència molt més insidiós, perquè en la pràctica sovint entra en vigor mentre roman latent en segon pla i és molt més difícil de reconèixer o determinar per al director general o per a un membre del consell d'administració que, per exemple, la incapacitat de pagament.

El perill més gran per als directors generals i els membres del consell d'administració és que puguin vigilar de prop el manteniment de la liquiditat de l'empresa, mentre al mateix temps passen per alt o ignoren l'endeutament excessiu existent o recentment sorgit.

Responsabilitat personal del director general o del membre del consell d'administració

Si posteriorment s'obre un procediment d'insolvència, ja sigui sobre la base d'una sol·licitud de la pròpia empresa o d'un tercer, l'administrador concursal designat posteriorment sovint calcularà per al gerent general exactament quan la societat va esdevenir insolvent a efectes de dret concursal, després simplement sumarà tots els pagaments que el gerent general o membre del consell d'administració va concertar o permetre, i reclamarà l'import total personalment al gerent general o membre del consell d'administració d'acord amb l'article 64 GmbHG.

L'administrador concursal no només reclama els pagaments efectuats durant aquest període, per exemple com a salari o remuneració similar al director general o a un membre del consell d'administració, sinó, de fet, tots els pagaments efectuats, independentment de qui els hagi rebut o del que hagi donat lloc al pagament. L'única excepció són els pagaments a les institucions de la seguretat social relatius a la quota de contribucions a càrrec de l'empleat.

Des del moment en què es produeix l'insolvència madura, els administradors o els membres del consell d'administració poden, per tant, ser personalment responsables amb els seus béns privats del reemborsament de la totalitat dels imports pagats, com ara salaris, lliuraments de mercaderies, pagaments de lloguer, pagaments de leasing i despeses similars. En altres paraules, amb l'excepció de la quota de l'empleat de les contribucions a la seguretat social, els administradors i els membres del consell d'administració són personalment responsables, sense distinció, de tot allò que la societat pagui a tercers després que s'hagi produït l'insolvència.

Aquesta conseqüència jurídica també pot afectar els administradors delegats o els membres del consell d'administració després de la Covid, quan, tot i que poden fer front a totes les obligacions de pagament corrents de l'empresa, aquesta, no obstant això, s'ha de considerar sobreendeutada en el seu balanç de manera abstracta.

Com es pot identificar un nou risc d'endeutament excessiu?

L'endeutament excessiu existeix sempre que les obligacions de la societat superin els seus actius. Quan això succeeix a efectes de la legislació concursal també depèn, entre altres coses, de la valoració contínua dels actius fixos i de les reserves ocultes. Aquí és on les coses comencen a complicar-se per als directors generals i els membres del consell d'administració, és a dir, quan certs esdeveniments en el desenvolupament de l'activitat empresarial requereixen una correcció de les valoracions. Per exemple, si un client important entra en morositat a causa de la insolvència, el crèdit que figura al balanç també s'ha de corregir o provisionsar, la qual cosa redueix els actius i aboca l'empresa a l'endeutament excessiu.
Un altre exemple, que està passant cada cop més sovint durant la crisi de la Covid, és quan el finançador d'una start-up o d'un projecte de reestructuració que depèn totalment del prestador pel que fa al finançament, rescindeix el finançament i declara el préstec vençut.

Encara que un finançador no requereixi immediatament el pagament d'un préstec existent, la simple interrupció del finançament sovint empentarà l'empresa emergent o en reestructuració a l'endeutament excessiu en el mateix moment, tret que hi hagi indicis concrets que és probable que es trobi un finançador substitut. En el cas d'un projecte emergent o de reestructuració, la posició en dret concursal es caracteritza típicament des del principi pel fet que l'empresa està sobreendeutada al balanç i que no es requereix la presentació d'un concurs de creditors només perquè, i mentre, el finançador proporciona la previsió positiva de continuïtat de l'activitat necessària per a l'empresa.

Si el finançador ja no ho fa, per exemple en rescindir el finançament, la previsió positiva de continuïtat d'activitat generada per aquest finançament deixa d'existir a efectes de la legislació d'insolvència, tret que l'empresa emergent trobi immediatament un finançador substitut.

Si el préstec cancel·lat no és específicament de finançament de posada en marxa, de constitució d'empresa o de reestructuració —on el propòsit del préstec pot impedir el reemborsament anticipat— el director general de l'empresa finançada ha de reconèixer, des del moment en què es cancel·la el préstec, l'import total del reemborsament com un passiu al balanç. Això pot significar que el balanç entri en sobreendeutament a mitjan any com a resultat de la finalització del préstec.

Els directors generals i els membres del consell d'administració han de, per tant, avaluar contínuament aquests possibles efectes de la rescissió de préstecs i d'altres esdeveniments rellevants per al balanç de situació en el desenvolupament de l'activitat i sospesar-los en relació amb qualsevol possible sobreendeutament.

Una paraula important sobre l'assegurança D&O (directors i alts càrrecs)

Fins a la data, no hi ha hagut cap decisió definitiva del tribunal suprem (a data de maig de 2020) sobre si l'assegurança de directors i administradors (D&O) és obligatòria per cobrir els pagaments efectuats pels administradors o els membres del consell d'administració després que s'ha produït el venciment per insolvència. En la pràctica, però, aquest risc de responsabilitat dels administradors d'acord amb l'article 64 de la GmbHG és, de llarg, el risc de responsabilitat més greu.

En moltes pòlisses d'assegurança de D&O, aquest risc de responsabilitat està exclòs o no regulat expressament. Tot i que aquesta qüestió de gran importància pràctica ja s'havia sotmès al Tribunal Federal de Justícia per a una decisió, es va impedir una sentència històrica perquè l'asseguradora demandada en aquell cas finalment va cedir i es va retirar l'apel·lació. La jurisprudència actualment encara és inconsistent, tot i que la tendència és cap a la cobertura dels riscos també en virtut de la Secció 64 del GmbHG.

Una recomanació important en el cas de les pòlisses d'assegurança de directors i administradors (D&O) ja existents és, per tant, assegurar amb urgència i amb suficient antelació que s'afegeixi al contracte d'assegurança una addenda expressa que cobreixi també el risc d'acord amb la Secció 64 del GmbHG. En contractar una nova pòlissa, s'hauria d'acordar la cobertura expressa des del principi.