Aspectos fundamentales de las operaciones de fusiones y adquisiciones: la distribución de riesgos en las operaciones de fusiones y adquisiciones: no todos los riesgos deben incluirse en la «cesta de garantías»

Uno de los errores más comunes en las operaciones de fusiones y adquisiciones es pensar que cualquier riesgo identificado debe cubrirse simplemente con más garantías. Para los propietarios de empresas, esto suele parecer intuitivo. Si un comprador descubre un problema durante la diligencia debida, la solución obvia parece ser otra protección contractual. En la práctica, los equipos con experiencia en este tipo de operaciones adoptan un enfoque diferente.

No todos los riesgos se tratan de la misma manera. Algunas cuestiones se abordan a través del paquete general de garantías. Otras se resuelven mediante disposiciones fiscales, indemnizaciones específicas, ajustes del precio de compra o medidas específicas de cierre. El verdadero objetivo no es crear más cláusulas, sino clasificar cada riesgo en la categoría adecuada.

Marco de distribución de riesgos: adaptar la protección al problema

Cada transacción conlleva una combinación de riesgos.

Algunas son generales y de carácter operativo:

• estados financieros;
• contratos comerciales;
• cuestiones laborales;
• cumplimiento normativo.

Otros son mucho más concretos:

• un riesgo fiscal conocido;
• una controversia sin resolver;
• un préstamo pendiente;
• una responsabilidad contractual concreta.

Tratar todas estas cuestiones de la misma manera rara vez daría lugar a un resultado eficaz. En cambio, los equipos encargados de las operaciones suelen evaluar tanto la probabilidad de que se produzca el riesgo como su posible impacto en el valor antes de decidir cómo abordarlo.

Garantías empresariales: cobertura del riesgo general de las transacciones

El paquete de garantías suele referirse a la situación general de la empresa. Las garantías cumplen una función importante, ya que establecen un marco para el reparto de los riesgos desconocidos entre el comprador y el vendedor.

Entre los aspectos que suelen estar cubiertos por la garantía se incluyen:

• titularidad de acciones;
• información financiera;
• contratos importantes;
• cuestiones laborales;
• problemas de cumplimiento normativo.

Estas medidas de protección funcionan bien cuando las partes abordan riesgos de carácter general que no pueden aislarse fácilmente en una única cuestión. Sin embargo, las garantías no siempre son la solución más eficaz.

Indemnizaciones específicas: aislamiento de los riesgos conocidos

Cuando ya se ha identificado un problema concreto, el debate suele alejarse del tema de las garantías. A menudo, un riesgo conocido se aborda mejor mediante una indemnización específica.

Algunos ejemplos podrían ser:

• una reclamación pendiente;
• una investigación de las autoridades fiscales;
• una cuestión medioambiental;
• una controversia contractual sin resolver.

La razón es sencilla. En lugar de plantearse si se ha incumplido una garantía y cómo debe cuantificarse la pérdida, una cláusula de indemnización permite atribuir la responsabilidad por un problema claramente identificado desde el principio. Tanto para los compradores como para los vendedores, esto suele aportar una mayor seguridad.

Asignación del riesgo fiscal: una categoría de protección independiente

Las cuestiones fiscales suelen recibir un trato especial en las operaciones de fusiones y adquisiciones. Esto se debe a que las obligaciones fiscales suelen tener su origen en períodos anteriores, pero solo se hacen evidentes tras el cierre de la operación. Por ello, las operaciones suelen incluir cláusulas fiscales específicas que abarcan:

• períodos fiscales anteriores al cierre;
• inspecciones fiscales;
• obligaciones de presentación de informes históricos;
• riesgos fiscales identificados.

Desde el punto de vista de la gestión de transacciones, el riesgo fiscal suele tratarse como un ámbito de trabajo independiente, en lugar de como un simple aspecto más relacionado con las garantías.

Medidas de cierre: resolver los riesgos en lugar de distribuirlos

Una de las formas más eficaces de gestionar un riesgo es no asignarlo en absoluto. En su lugar, las partes pueden resolverlo antes del cierre. Entre los ejemplos habituales se incluyen:

• el reembolso de los préstamos de los accionistas;
• rescisión de los acuerdos con partes vinculadas;
• obtener las renuncias de los clientes;
• obtener las autorizaciones de los prestamistas;
• llevar a cabo medidas de saneamiento empresarial.

Este enfoque puede resultar atractivo porque resuelve el problema en lugar de dejarlo para tratarlo tras el cierre de la operación. En muchas transacciones, algunas de las medidas de gestión de riesgos más valiosas se llevan a cabo antes incluso de que llegue el día del cierre.

Negociaciones comerciales: centrarse en los riesgos que realmente importan

Una pauta habitual en las transacciones es que los compradores identifiquen inicialmente un gran número de cuestiones durante el proceso de diligencia debida. La mayoría son relativamente menores. Solo unas pocas pueden tener un impacto significativo en el valor, las operaciones futuras o la seguridad de la operación.

Por ello, los equipos con experiencia en operaciones dedican mucho tiempo a distinguir entre:

• riesgos que realmente requieren protección;
• riesgos que pueden gestionarse a nivel operativo;
• riesgos que pueden resolverse antes del cierre.

Esto permite que las negociaciones se centren en las cuestiones que realmente importan.

Estrategia de distribución del riesgo: la calidad por encima de la cantidad

Los empresarios suelen dar por sentado que una mayor protección implica un SPA más extenso. En realidad, las operaciones más sólidas suelen ser aquellas en las que los riesgos críticos se han identificado desde el principio y se han distribuido adecuadamente.

Una cláusula de indemnización redactada con cuidado puede aportar más valor que varias páginas de garantías adicionales. Del mismo modo, una solución previa al cierre puede resultar más eficaz que cualquiera de las dos.

Para los empresarios, la conclusión clave es sencilla: una buena distribución del riesgo no consiste en incluir todos los problemas en la «cesta» de la garantía. Se trata de identificar los pocos riesgos que realmente podrían afectar al valor y abordar cada uno de ellos de la forma más adecuada.