Durante más de dos décadas, la sociedad de responsabilidad limitada inglesa (Ltd.) constituyó uno de los ejemplos más exitosos de competencia regulatoria en Europa. Empresarios de Alemania, Austria, los Países Bajos y otras jurisdicciones continentales optaban cada vez más por constituir sus sociedades en el Reino Unido, aunque desarrollaran prácticamente todas sus actividades empresariales en otros lugares. Este fenómeno fue posible gracias a una trilogía de sentencias históricas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE): Centros, Überseering e Inspire Art. La jurisprudencia del Tribunal sustituyó de hecho a las doctrinas tradicionales de la “sede real” y garantizó que una sociedad constituida válidamente en un Estado miembro fuera reconocida en toda la Unión Europea.

Sin embargo, el Brexit ha alterado de forma radical el panorama jurídico. Aunque muchos empresarios se centran en cuestiones relacionadas con la residencia fiscal, la cuestión más importante podría ser si una sociedad limitada británica (Ltd.) que opera exclusivamente en el continente puede seguir gozando de responsabilidad limitada. En determinadas circunstancias, la respuesta puede ser ahora mucho menos clara de lo que era antes del 31 de enero de 2020.

El enfoque continental tradicional: la teoría de la sede real

Históricamente, varias jurisdicciones de Europa continental se adhirieron a la denominada «teoría de la sede real» (Sitztheorie). Según este enfoque, la legislación mercantil aplicable no venía determinada por el lugar de constitución, sino por el lugar en el que se encontraba el centro de administración efectivo de la sociedad.

En consecuencia, a una sociedad inglesa gestionada efectivamente desde Alemania se le podría denegar el reconocimiento como sociedad de responsabilidad limitada con arreglo a los principios alemanes sobre conflicto de leyes. En casos extremos, los tribunales podrían recalificar la empresa como sociedad colectiva, lo que expondría a sus accionistas a una responsabilidad personal ilimitada. La razón subyacente era la protección de los acreedores, el mantenimiento de los requisitos de capital nacionales y la prevención de la elusión de la legislación nacional sobre sociedades.

La revolución del TJUE: Centros, Überseering e Inspire Art

Centros (C-212/97)

El primer gran avance se produjo en el caso Centros. Los fundadores habían constituido una sociedad en el Reino Unido y pretendían desarrollar su actividad exclusivamente en Dinamarca. Las autoridades danesas intentaron denegar el registro de la sucursal de la sociedad alegando que dicho acuerdo tenía por objeto eludir los requisitos mínimos de capital exigidos en Dinamarca.

El TJUE rechazó este argumento. Sostuvo que la elección de un Estado miembro con un régimen de derecho de sociedades más favorable formaba parte de la libertad de establecimiento garantizada por el Derecho de la Unión. El mero hecho de que los fundadores hubieran elegido el Reino Unido debido a la flexibilidad de su derecho de sociedades no podía justificar las restricciones impuestas por otro Estado miembro.

Überseering (C-208/00)

El siguiente hito fue el caso «Überseering». Los tribunales alemanes habían seguido tradicionalmente la doctrina de la sede real y podían denegar la capacidad jurídica a las sociedades extranjeras cuya sede administrativa efectiva se hubiera trasladado a Alemania.

El TJUE dictaminó que dicha denegación vulneraba la libertad de establecimiento. Una sociedad constituida válidamente en un Estado miembro debía ser reconocida por todos los demás Estados miembros. Alemania no podía denegarle la personalidad jurídica por el mero hecho de que la administración central de la sociedad estuviera situada en territorio alemán.

Inspire Art (C-167/01)

El Tribunal completó la trilogía en el asunto Inspire Art. Los Países Bajos pretendían imponer requisitos adicionales en materia de capital a una empresa británica que desarrollaba la totalidad de sus actividades comerciales en territorio neerlandés.

El TJUE volvió a dar la razón a la empresa, al dictaminar que los Estados miembros no podían imponer a esas “empresas pseudoextranjeras” obligaciones adicionales en materia de derecho de sociedades por el mero hecho de que operaran principalmente en otro Estado miembro. La legislación del Estado de constitución seguía siendo determinante.

En conjunto, estas sentencias establecieron de hecho la supremacía del principio de incorporación en toda la Unión Europea. A efectos prácticos, una sociedad inglesa de tipo «Ltd.» que operara íntegramente desde Alemania podría, no obstante, ampararse en el Derecho de sociedades inglés y mantener la protección de la responsabilidad limitada.

El auge de las sociedades limitadas inglesas en Europa continental

Las consecuencias fueron inmediatas y considerables.

Miles de empresarios de toda Europa continental adoptaron la sociedad «Ltd.» inglesa como alternativa a las formas societarias nacionales tradicionales. En Alemania, el atractivo era especialmente evidente: la constitución era sencilla, económica y no requería el elevado capital social asociado a la GmbH tradicional.

La popularidad de la sociedad limitada (Ltd.) llegó a ser tan grande que algunos analistas consideraron que la posterior introducción de la Unternehmergesellschaft (UG haftungsbeschränkt) alemana constituía una respuesta legislativa a esta presión competitiva. La sociedad británica se había convertido en la forma jurídica preferida por muchas pequeñas y medianas empresas que buscaban responsabilidad limitada sin necesidad de un capital inicial considerable.

Residencia fiscal y reconocimiento de la personalidad jurídica: dos cuestiones distintas

Incluso antes del Brexit, el Derecho de sociedades y el Derecho fiscal no apuntaban necesariamente en la misma dirección.

Una sociedad constituida en Inglaterra podría seguir siendo una sociedad inglesa a efectos del Derecho de sociedades y, al mismo tiempo, ser considerada residente fiscal en Alemania si su sede de dirección efectiva (Ort der Geschäftsleitung) se encontrara en ese país.

La distinción es importante. La pérdida de la residencia fiscal en el Reino Unido no implica automáticamente la pérdida de la personalidad jurídica. Por el contrario, una sociedad puede seguir siendo residente fiscal en una jurisdicción y, al mismo tiempo, enfrentarse a cuestiones de derecho de sociedades en otra. Por lo tanto, los profesionales deben evitar mezclar el análisis fiscal con las cuestiones relativas al reconocimiento de la personalidad jurídica.

El Brexit y la desaparición de la protección que ofrecen los tratados

El marco jurídico anterior al Brexit se basaba fundamentalmente en las normas de la UE sobre la libertad de establecimiento.

Una vez que el Reino Unido dejó de ser un Estado miembro, las sociedades constituidas en el Reino Unido ya no pudieron invocar los artículos 49 y 54 del TFUE frente a las jurisdicciones continentales. El fundamento jurisprudencial establecido por los asuntos Centros, Überseering e Inspire Art dejó de ser aplicable a las sociedades del Reino Unido en virtud del Derecho de la Unión.

En consecuencia, la legislación de la UE ya no obliga a los tribunales continentales a reconocer a una sociedad limitada del Reino Unido (Ltd.) de la misma forma que lo hacían antes del Brexit.

El resurgimiento de los riesgos de recualificación

Esto nos lleva a la cuestión práctica fundamental.

Una sociedad limitada del Reino Unido que:

• desarrolla todas sus actividades comerciales fuera del Reino Unido,
• no tiene una presencia operativa significativa en el Reino Unido,
• se gestiona de forma efectiva desde una jurisdicción continental, y
• se basa exclusivamente en su constitución histórica en el Reino Unido,

podría encontrarse en una posición considerablemente más débil que antes del Brexit.

Sin la protección de los principios de la UE en materia de libertad de establecimiento, el Derecho internacional privado nacional vuelve a cobrar importancia. En función de la jurisdicción y las circunstancias, los tribunales pueden mirar más allá de la estructura societaria extranjera y evaluar la entidad con arreglo a la normativa local.

En Alemania, los expertos en derecho llevan mucho tiempo debatiendo la posibilidad de que este tipo de entidades puedan ser consideradas sociedades colectivas, lo que daría lugar a la responsabilidad personal de los accionistas por las obligaciones de la sociedad. El resultado concreto depende de la legislación nacional aplicable y de las circunstancias específicas de la empresa, pero no cabe duda de que el riesgo teórico ha cobrado mayor relevancia desde el Brexit.

Implicaciones prácticas para las empresas

Las empresas que siguen operando a través de sociedades limitadas británicas en el continente europeo deberían reevaluar cuidadosamente sus estructuras.

Se debe prestar especial atención a:

• la ubicación de una gestión eficaz;
• la existencia de actividades empresariales reales en el Reino Unido;
• la estrategia de reestructuración de la empresa tras el Brexit;
• posible conversión a una forma jurídica de la UE; y
• las normas de derecho internacional privado aplicables en la jurisdicción en la que se desarrollan las actividades comerciales.

Lo que antes se consideraba una forma sencilla de obtener responsabilidad limitada a bajo coste puede que ya no ofrezca el mismo grado de seguridad.

Conclusión

La historia de las sociedades «Ltd.» inglesas en Europa continental ilustra tanto el poder como los límites de la integración europea. La serie de casos Centros-Überseering-Inspire Art permitió a los empresarios elegir la legislación mercantil que prefirieran y transformó el panorama del derecho de sociedades de la Unión Europea. El Brexit no ha anulado formalmente esas sentencias, pero ha eliminado en gran medida su relevancia práctica para las empresas del Reino Unido.

Para algunas empresas, las consecuencias van más allá de la fiscalidad o de los trámites administrativos. Cuando una sociedad limitada del Reino Unido (UK Ltd.) carece de vínculos sustanciales con el Reino Unido y se gestiona íntegramente desde una jurisdicción continental, la cuestión ya no se limita a saber dónde paga impuestos la empresa. La cuestión más fundamental es si el escudo protector de la responsabilidad limitada sigue intacto.