Durant més de dues dècades, la societat privada limitada anglesa (Ltd.) va representar un dels exemples més reeixits de competència regulatòria dins d'Europa. Empresaris d'Alemanya, Àustria, els Països Baixos i altres jurisdiccions continentals optaven cada cop més per constituir-se al Regne Unit mentre duien a terme pràcticament totes les seves activitats comercials en altres llocs. Aquest fenomen va ser possible gràcies a una trilogia de sentències històriques del Tribunal de Justícia de la Unió Europea (TJUE): Centros, Überseering i Inspire Art. La jurisprudència del Tribunal va desplaçar efectivament les doctrines tradicionals del “seu real” i va garantir que una societat vàlidament constituïda en un Estat membre fos reconeguda a tota la Unió Europea.

Brexit, però, va alterar fonamentalment el panorama jurídic. Tot i que molts empresaris se centren en qüestions de residència fiscal, la qüestió més significativa podria ser si una UK Ltd. que opera exclusivament al continent pot continuar acollint-se a la responsabilitat limitada. En certes circumstàncies, la resposta ara podria ser molt menys certa que abans del 31 de gener de 2020.

L'enfocament continental tradicional: la teoria del seient real

Històricament, diverses jurisdiccions de l'Europa continental van adoptar la denominada teoria del seu real (Sitztheorie). Segons aquest enfocament, la legislació societària aplicable no es determinava pel lloc de constitució, sinó pel lloc on es trobava el centre real d'administració de l'empresa.

En conseqüència, una societat anglesa gestionada efectivament des d'Alemanya podria veure's denegada el reconeixement com a societat de responsabilitat limitada segons els principis alemanys de conflicte de lleis. En casos extrems, els tribunals podrien reclassificar l'activitat com una societat col·lectiva, exposant així els seus accionistes a una responsabilitat personal il·limitada. La raó subjacent era la protecció dels creditors, la preservació dels requisits de capital nacional i la prevenció de l'eludiment de la legislació societària nacional.

La revolució del TJUE: Centros, Überseering i Inspire Art

Centros (C-212/97)

El primer gran avenç va tenir lloc a Centros. Els fundadors havien constituït una empresa al Regne Unit i pretenien fer negocis exclusivament a Dinamarca. Les autoritats daneses van intentar denegar el registre de la sucursal de l'empresa al·legant que l'acord estava dissenyat per evitar els requisits mínims de capital danès.

El TJUE va rebutjar aquest argument. Va sostenir que triar un Estat membre amb un règim de dret societari més favorable formava part de la llibertat d'establiment garantida pel dret de la UE. El simple fet que els fundadors haguessin escollit el Regne Unit per la seva normativa societària flexible no podia justificar restriccions per part d'un altre Estat membre.

Überseering (C-208/00)

La següent fita va ser Überseering. Els tribunals alemanys havien seguit tradicionalment la doctrina del domicili real i podien negar la capacitat jurídica a les empreses estrangeres el domicili administratiu efectiu de les quals s'havia traslladat a Alemanya.

El TJUE va considerar que aquesta denegació vulnerava la llibertat d'establiment. Una societat vàlidament constituïda en un Estat membre havia de ser reconeguda per tots els altres Estats membres. Alemanya no podia negar-li la personalitat jurídica simplement perquè l'administració central de la societat es trobava en territori alemany.

Inspire Art (C-167/01)

El Tribunal va completar la trilogia a Inspire Art. Els Països Baixos van intentar imposar requisits addicionals relacionats amb el capital a una empresa del Regne Unit que duia a terme totes les seves activitats empresarials dins del territori neerlandès.

El TJUE va tornar a donar la raó a l'empresa, dictaminant que els Estats membres no podien sotmetre aquestes “empreses pseudoestrangeres” a càrregues addicionals de dret societari simplement perquè operaven principalment en un altre Estat membre. La llei de l'Estat d'incorporació continuava essent decisiva.

Junts, aquests judicis van establir efectivament la supremacia del principi d'incorporació a tota la Unió Europea. A efectes pràctics, una Ltd. anglesa que operés íntegrament des d'Alemanya podria, tanmateix, basar-se en el dret de societats anglès i mantenir la protecció de responsabilitat limitada.

L'auge de les societats de responsabilitat limitada angleses a l'Europa continental

Les conseqüències van ser immediates i substancials.

Milers d'emprenedors arreu de l'Europa continental van adoptar la societat Ltd. anglesa com a alternativa a les formes corporatives domèstiques tradicionals. A Alemanya, l'atractiu era especialment evident: la constitució era senzilla, econòmica i no requeria el capital social substancial associat a la tradicional GmbH.

La popularitat de la Ltd. es va fer tan gran que alguns comentaristes van considerar que la introducció posterior de l'empresa alemanya Unternehmergesellschaft (UG haftungsbeschränkt) era una resposta legislativa a aquesta pressió competitiva. L'empresa britànica s'havia convertit en el vehicle preferit per a moltes petites i mitjanes empreses que buscaven responsabilitat limitada sense un capital inicial substancial.

Residència fiscal i reconeixement de societats: dues qüestions separades

Fins i tot abans del Brexit, el dret societari i el dret fiscal no apuntaven necessàriament en la mateixa direcció.

Una societat constituïda a Anglaterra podria continuar sent una societat anglesa a efectes de dret societari i, alhora, ser considerada resident fiscal a Alemanya si el seu lloc de direcció efectiva (Ort der Geschäftsleitung) s'hi trobés.

La distinció és important. La pèrdua de la residència fiscal al Regne Unit no comporta automàticament la pèrdua de la personalitat jurídica de la societat. Al contrari, una societat pot continuar sent resident fiscal en una jurisdicció mentre s'enfronta a qüestions de dret societari en una altra. Per tant, els professionals haurien d'evitar confondre l'anàlisi fiscal amb qüestions de reconeixement corporatiu.

Brexit i la desaparició de la protecció tractatària

El marc legal anterior al Brexit depenia fonamentalment de les normes de la UE sobre la llibertat d'establiment.

Un cop el Regne Unit va deixar de ser un Estat membre, les societats constituïdes al Regne Unit ja no podien invocar els articles 49 i 54 de la TFUE davant les jurisdiccions continentals. El fonament jurisprudencial establert per Centros, Überseering i Inspire Art va deixar d'aplicar-se a les societats del Regne Unit en virtut del dret de la UE.

Com a resultat, els tribunals continentals ja no estan obligats per la legislació de la UE a reconèixer una UK Ltd. de la mateixa manera que ho feien abans del Brexit.

La reaparició dels riscos de requalificació

Això ens porta a la preocupació pràctica central.

Una societat limitada del Regne Unit que:

• duu a terme totes les activitats empresarials fora del Regne Unit,
• no té una presència operativa significativa al Regne Unit,
• és gestionat eficaçment des d'una jurisdicció continental, i
• es basa exclusivament en la seva constitució històrica al Regne Unit,

pot trobar-se en una posició considerablement més feble que abans del Brexit.

Sense la protecció dels principis de llibertat d'establiment de la UE, el dret privat internacional intern recupera importància. Segons la jurisdicció i les circumstàncies, els tribunals poden travessar la societat mercantil estrangera i avaluar l'entitat d'acord amb les normes locals.

A Alemanya, els comentaristes jurídics han debatut des de fa temps la possibilitat que aquestes entitats puguin ser tractades com a societats, cosa que comportaria la responsabilitat personal dels accionistes per les obligacions de la societat. El resultat exacte depèn de la legislació nacional aplicable i de les circumstàncies específiques de l'empresa, però el risc teòric s'ha tornat inqüestionablement més rellevant des del Brexit.

Implicacions pràctiques per a les empreses

Les empreses que encara operen a través de societats limitades del Regne Unit al continent europeu haurien de reavaluar acuradament les seves estructures.

Cal prestar una atenció particular a:

• la ubicació de la gestió efectiva;
• l'existència d'operacions comercials genuïnes al Regne Unit;
• l'estratègia de reestructuració de l'empresa post-Brexit;
• conversió possible en una forma societària de la UE; i
• les normes de dret internacional privat aplicables a la jurisdicció on es duen a terme els negocis.

El que abans es considerava una manera senzilla d'obtenir una responsabilitat limitada de baix cost potser ja no ofereix el mateix grau de certesa.

Conclusió

La història de les societats de responsabilitat limitada angleses a l'Europa continental il·lustra tant el poder com els límits de la integració europea. La sèrie de casos Centros, Überseering i Inspire Art va permetre als empresaris triar la legislació societària que preferissin i va transformar el panorama del dret de les societats de la Unió Europea. El Brexit no ha derogat formalment aquests dictàmens, però n'ha eliminat en gran mesura la rellevància pràctica per a les empreses del Regne Unit.

Per a algunes empreses, les conseqüències van més enllà de la fiscalitat o de les formalitats administratives. Quan una societat limitada del Regne Unit no té vincles substancials amb el Regne Unit i està gestionada íntegrament des d'una jurisdicció continental, la qüestió ja no és només on paga impostos l'empresa. La qüestió més fonamental és si l'escut protector de la responsabilitat limitada es manté intacte.