Yirmi yılı aşkın bir süredir İngiliz özel limited şirketi (Ltd.), Avrupa’daki düzenleyici rekabetin en başarılı örneklerinden birini oluşturuyordu. Almanya, Avusturya, Hollanda ve diğer Kıta Avrupası ülkelerindeki girişimciler, ticari faaliyetlerinin neredeyse tamamını başka ülkelerde yürütürken şirketlerini Birleşik Krallık’ta kurmayı giderek daha fazla tercih etmeye başladılar. Bu olgu, Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) Centros, Überseering ve Inspire Art davalarında verdiği üç önemli kararla mümkün hale geldi. Divanın içtihadı, geleneksel “gerçek merkez” doktrinlerinin uygulanmasını fiilen sınırlandırdı ve bir üye devlette geçerli şekilde kurulmuş bir şirketin Avrupa Birliği genelinde tanınmasını sağladı.

Ancak Brexit, hukuki ortamı kökten değiştirdi. Birçok işletme sahibi vergi mukimliği konularına odaklanırken asıl önemli soru, faaliyetlerini yalnızca Kıta Avrupası’nda yürüten bir Birleşik Krallık Ltd. şirketinin sınırlı sorumluluk korumasından yararlanmaya devam edip edemeyeceği olabilir. Bazı durumlarda bu sorunun cevabı, 31 Ocak 2020 öncesindeki döneme kıyasla artık çok daha belirsizdir.

Geleneksel Kıta Avrupası Yaklaşımı: Gerçek Merkez Teorisi

Tarihsel olarak Kıta Avrupası’ndaki birçok hukuk sistemi, “gerçek merkez teorisi” (Sitztheorie) olarak adlandırılan yaklaşımı benimsemiştir. Bu yaklaşıma göre uygulanacak şirketler hukuku, şirketin kurulduğu yere değil, fiili yönetim merkezinin bulunduğu yere göre belirlenmekteydi.

Buna göre Almanya’dan fiilen yönetilen bir İngiliz şirketinin limited şirket olarak tanınması, Alman kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca reddedilebilirdi. Bazı durumlarda mahkemeler, bu işletmeyi bir ortaklık olarak yeniden nitelendirebilir ve böylece şirket ortaklarını sınırsız şahsi sorumlulukla karşı karşıya bırakabilirdi. Bunun temelinde alacaklıların korunması, yerel sermaye gerekliliklerinin muhafaza edilmesi ve ulusal şirketler hukuku hükümlerinin dolanılmasının önlenmesi amaçları yatmaktaydı.

ABAD’ın Devrimi: Centros, Überseering ve Inspire Art

Centros (C-212/97)

İlk önemli dönüm noktası Centros davasında yaşandı. Kurucular, Birleşik Krallık’ta bir şirket kurmuş ve faaliyetlerini yalnızca Danimarka’da yürütmeyi amaçlamışlardı. Danimarka makamları, bu yapının Danimarka’daki asgari sermaye şartlarından kaçınmak amacıyla oluşturulduğunu gerekçe göstererek şirketin şubesinin tescilini reddetmeye çalıştı.

ABAD bu yaklaşımı reddetti. Divan, daha elverişli bir şirketler hukuku rejimine sahip bir üye devleti seçmenin, AB hukuku tarafından güvence altına alınan yerleşme özgürlüğünün bir parçası olduğu görüşündeydi. Kurucuların daha esnek şirketler hukuku nedeniyle Birleşik Krallık’ı seçmiş olmaları, tek başına başka bir üye devletin getirdiği kısıtlamaları haklı çıkaramazdı.

Überseering (C-208/00)

Bir sonraki dönüm noktası Überseering davasıydı. Alman mahkemeleri geleneksel olarak “gerçek merkez” ilkesini benimsemişti ve fiili yönetim merkezi Almanya’ya taşınmış yabancı şirketlerin hukuki ehliyetini tanımayabiliyordu.

ABAD, böyle bir reddin yerleşme özgürlüğünü ihlal ettiğine hükmetti. Bir üye devlette geçerli şekilde kurulmuş bir şirketin diğer üye devletler tarafından da tanınması gerekiyordu. Almanya, sırf şirketin merkezi idaresinin Alman topraklarında bulunması nedeniyle şirketin tüzel kişiliğini reddedemezdi.

Inspire Art (C-167/01)

Divan, Inspire Art davasıyla bu üçlemeyi tamamladı. Hollanda, tüm ticari faaliyetlerini kendi topraklarında yürüten bir Birleşik Krallık şirketine sermayeyle ilgili ek şartlar getirmeye çalışmıştı.

ABAD, üye devletlerin bu tür “sözde yabancı şirketleri” sırf başka bir üye devlette faaliyet gösterdikleri için şirketler hukuku kapsamında ek yükümlülüklere tabi tutamayacağına hükmederek bir kez daha şirketin lehine karar verdi. Kuruluş devletinin hukuku belirleyici olmaya devam etti.

Bu kararlar, bir bütün olarak, Avrupa Birliği genelinde kuruluş yeri ilkesinin üstünlüğünü fiilen tesis etmiştir. Uygulamada, faaliyetlerini tamamen Almanya’dan yürüten bir İngiliz Ltd. şirketi yine de İngiliz şirketler hukukuna dayanabilir ve sınırlı sorumluluk korumasını sürdürebilirdi.

Kıta Avrupası’nda İngiliz Ltd. Şirketlerinin Yükselişi

Sonuçlar hem hızlı hem de önemli ölçüde etkili oldu.

Kıta Avrupası’ndaki binlerce girişimci, geleneksel ulusal şirket yapılarına alternatif olarak İngiliz Ltd. şirket yapısını benimsedi. Almanya’da bu yapının cazibesi özellikle belirgindi: Şirket kurmak basitti, maliyeti düşüktü ve geleneksel GmbH ile ilişkili yüksek sermaye gerekliliğini ortadan kaldırıyordu.

Ltd. şirketinin popülaritesi o kadar arttı ki bazı yorumcular, Almanya’da daha sonra getirilen Unternehmergesellschaft (UG haftungsbeschränkt) şirket türünü bu rekabet baskısına yönelik kanuni bir tepki olarak değerlendirdiler. Birleşik Krallık şirketi, önemli bir başlangıç sermayesi olmadan sınırlı sorumluluk koruması arayan birçok küçük ve orta ölçekli işletme için tercih edilen bir yapı haline gelmişti.

Vergi Mukimliği ve Tüzel Kişiliğin Tanınması: İki Ayrı Konu

Brexit’ten önce bile şirketler hukuku ile vergi hukuku her zaman aynı yönde ilerlemiyordu.

İngiltere’de kurulmuş bir şirket, şirketler hukuku açısından bir İngiliz şirketi olarak kalırken, fiili yönetim merkezi (Ort der Geschäftsleitung) Almanya’da bulunuyorsa vergi açısından Almanya’da mukim kabul edilebilirdi.

Bu ayrım önemlidir. Birleşik Krallık’ta vergi mukimliğinin kaybedilmesi, otomatik olarak tüzel kişiliğin kaybını gerektirmez. Tersine, bir şirket bir hukuk düzeninde vergi mukimliğini sürdürürken başka bir hukuk düzeninde şirketler hukukuna ilişkin sorunlarla karşı karşıya kalabilir. Bu nedenle hukukçular, vergi hukuku bakımından yapılan değerlendirmeleri tüzel kişiliğin tanınması meselesiyle karıştırmaktan kaçınmalıdır.

Brexit ve Antlaşma Korumasının Ortadan Kalkması

Brexit öncesindeki hukuki çerçeve, temelde AB’nin yerleşme özgürlüğü kurallarına dayanıyordu.

Birleşik Krallık’ın üye devlet statüsünü kaybetmesinin ve geçiş döneminin sona ermesinin ardından, Birleşik Krallık’ta kurulmuş şirketler artık Kıta Avrupası’ndaki üye devletlere karşı Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın (TFEU) 49. ve 54. maddelerine önceki şekilde dayanamaz hale geldi. Centros, Überseering ve Inspire Art davalarıyla oluşturulan içtihat temeli, AB hukuku kapsamında Birleşik Krallık şirketleri için artık aynı şekilde geçerli değildir.

Sonuç olarak Kıta Avrupası ülkelerindeki mahkemeler, artık AB hukuku uyarınca Brexit öncesinde olduğu gibi Birleşik Krallık’taki bir Ltd. şirketini tanımakla yükümlü değildir.

Yeniden Nitelendirme Risklerinin Ortaya Çıkışı

Bu da bizi temel pratik soruna getiriyor.

Aşağıdaki özelliklere sahip bir Birleşik Krallık Ltd. şirketi:

• tüm ticari faaliyetlerini Birleşik Krallık dışında yürütüyorsa,
• Birleşik Krallık’ta kayda değer bir operasyonel varlığı bulunmuyorsa,
• fiilen bir Kıta Avrupası ülkesinden yönetiliyorsa; ve
• yalnızca Birleşik Krallık’taki tarihsel kuruluşuna dayanıyorsa,

Brexit öncesine kıyasla oldukça zayıf bir hukuki konumda kalabilir.

AB’nin yerleşme özgürlüğü ilkelerinin sağladığı koruma olmadığında, ulusal milletlerarası özel hukuk yeniden önem kazanır. İlgili hukuk düzenine ve somut koşullara bağlı olarak mahkemeler, yabancı şirketin görünürdeki hukuki statüsünün ötesine geçerek söz konusu tüzel kişiliği yerel kurallara göre değerlendirebilir.

Almanya’da hukukçular, bu tür kuruluşların ortaklık olarak değerlendirilmesi ve bunun sonucunda ortakların şirketin yükümlülüklerinden şahsen sorumlu tutulması olasılığını uzun süredir tartışmaktadır. Kesin sonuç, uygulanacak ulusal mevzuata ve şirketin özel koşullarına bağlı olmakla birlikte, Brexit’ten bu yana bu teorik riskin önemi şüphesiz artmıştır.

İşletmeler İçin Pratik Sonuçlar

Kıta Avrupası’nda hala Birleşik Krallık Ltd. şirketleri aracılığıyla faaliyet gösteren işletmeler, şirket yapılarını dikkatli bir şekilde yeniden değerlendirmelidir.

Aşağıdaki hususlara özellikle dikkat edilmelidir:

• fiili yönetim merkezinin bulunduğu yer;
• Birleşik Krallık’ta gerçek ticari faaliyetlerin varlığı;
• şirketin Brexit sonrası yeniden yapılandırma stratejisi;
• bir AB şirket yapısına dönüştürülme olasılığı; ve
• ticari faaliyetlerin yürütüldüğü ülkede geçerli olan milletlerarası özel hukuk kuralları.

Eskiden düşük maliyetle sınırlı sorumluluk koruması elde etmenin basit bir yolu olarak görülen bu yöntem, artık aynı derecede hukuki kesinlik sağlamayabilir.

Sonuç

Kıta Avrupası’ndaki İngiliz Ltd. şirketlerinin öyküsü, Avrupa bütünleşmesinin hem gücünü hem de sınırlarını ortaya koymaktadır. Centros–Überseering–Inspire Art kararları dizisi, girişimcilerin tercih ettikleri şirketler hukuku rejiminden yararlanmalarına imkan tanıdı ve Avrupa Birliği’nin şirketler hukuku alanındaki görünümünü değiştirdi. Brexit, bu kararları hukuken geçersiz kılmamış olsa da Birleşik Krallık şirketleri açısından uygulamadaki etkilerini büyük ölçüde ortadan kaldırmıştır.

Bazı işletmeler için sonuçlar, vergilendirme veya idari formalitelerin ötesine uzanmaktadır. Bir Birleşik Krallık Ltd. şirketinin Birleşik Krallık ile somut bağları bulunmadığı ve tamamen Kıta Avrupası’ndaki bir ülkeden yönetildiği durumlarda mesele artık yalnızca şirketin nerede vergi ödediği değildir. Daha temel soru, sınırlı sorumluluk korumasının hala geçerli olup olmadığıdır.