La denominada Ley de Suspensión de la Insolvencia por la COVID-19 (COVInsAG) entró en vigor con carácter retroactivo a partir del 1 de marzo de 2020 y limita la responsabilidad de los órganos sociales, los directores generales y los miembros del consejo de administración en caso de insolvencia provocada por la pandemia de COVID-19. Esta medida se aplica inicialmente hasta el 30 de septiembre de 2020 y, en caso necesario, podrá prorrogarse mediante un acto normativo sin el consentimiento del Bundesrat hasta el 31 de marzo de 2021 como muy tarde. Esto aún está por ver (a fecha de abril de 2020).
¿A qué se aplica… y a qué no se aplica?
De este modo, el legislador pretende limitar temporalmente y de forma generosa el riesgo, en el ámbito del Derecho concursal, de una valoración errónea de la evolución de la empresa, así como la responsabilidad personal de los administradores o miembros del consejo de administración prevista en el artículo 64 de la GmbHG, y la responsabilidad derivada de los artículos 823 del BGB y 15a de la InsO.
Pero hay que actuar con cautela: esta modificación legislativa no tiene por objeto proteger a los directores generales ni a los miembros del consejo de administración de las consecuencias de, por ejemplo, un fraude relacionado con pedidos, según lo dispuesto en el artículo 263 del Código Penal alemán. Esto significa que, si un director general o un miembro del consejo de administración realiza por negligencia pedidos durante la crisis del coronavirus que, debido a la situación de crisis de la empresa, es previsible que no pueda pagar cuando venza el plazo de prestación del servicio, seguirá siendo responsable penalmente si se cumplen los elementos del delito de fraude en la realización de pedidos y, además, seguirá siendo responsable de forma ilimitada con su patrimonio personal. En particular, basta con la intención condicional a este respecto si el director general o el miembro del consejo de administración simplemente aceptó la posibilidad de no poder pagar en el momento en que se realizó el pedido.
La crisis de la COVID-19 plantea enormes retos para el director general o el consejo de administración de una empresa o asociación, y no solo en el ámbito económico. Además, la responsabilidad del director general o de los miembros del consejo de administración exige que el órgano social preste especial atención: por un lado, durante la crisis de la COVID-19, el director general o los miembros del consejo de administración a menudo tienen que gestionar con especial cuidado los recursos financieros disponibles —y los previstos a corto plazo—. Por otro lado, según la situación actual (mayo de 2020), la suspensión de la obligación de solicitar la declaración de insolvencia finaliza el 30 de septiembre de 2020, aunque podría prorrogarse hasta el 31 de marzo de 2021 como muy tarde, lo cual también es de esperar.
Reentrada en la atmósfera
En términos sencillos, esto también significa que, bien el 30 de septiembre de 2020, bien —en función de cualquier prórroga— a más tardar el 31 de marzo de 2021, una vez que expire la suspensión de la obligación de solicitar la declaración de insolvencia, el director general o el miembro del consejo de administración deberá examinar muy detenidamente, desde un punto de vista jurídico, si es necesario presentar una solicitud de insolvencia de forma inmediata una vez que se hayan levantado las medidas de alivio de la insolvencia relacionadas con la COVID-19. En otras palabras, deben determinar si, al final de la fecha límite pertinente —el 30 de septiembre de 2020 o, en caso de que se prorrogue la COVInsAG, a más tardar el 31 de marzo de 2021—, la empresa sigue siendo solvente y no se encuentra sobreendeudada según los estrictos criterios de la legislación concursal que volverán a aplicarse en ese momento.
Esta cuestión, que el director general o el miembro del consejo de administración debe plantearse y resolver al llegar el “mágico” final de las medidas de ayuda relacionadas con la COVID-19 previstas en la legislación sobre insolvencia, difícilmente puede responderse de forma fiable en la práctica sin un conocimiento sólido de dicha legislación.
Desde el punto de vista del Derecho concursal, existen dos causas de insolvencia: en primer lugar, la incapacidad de pago, que, según la jurisprudencia más reciente del Tribunal Federal de Justicia, debe presumirse siempre que la empresa no pueda saldar más del 10% de sus deudas vencidas y exigibles en el plazo de un mes. Se trata de un motivo de insolvencia que los directores generales y los miembros del consejo de administración aún pueden abordar con un grado razonable de claridad.
El sobreendeudamiento: el demonio oculto en el balance
El otro motivo de insolvencia, el sobreendeudamiento, es mucho menos sencillo. Se trata de un motivo de insolvencia mucho más insidioso, ya que, en la práctica, suele surtir efecto mientras permanece latente en segundo plano y resulta mucho más difícil de reconocer o determinar para el director general o los miembros del consejo de administración que, por ejemplo, la incapacidad de pago.
El mayor peligro para los directores generales y los miembros del consejo de administración es que, aunque supervisen de cerca el mantenimiento de la liquidez de la empresa, puedan pasar por alto o ignorar el sobreendeudamiento existente o de nueva aparición.
Responsabilidad personal del director general o de los miembros del consejo de administración
Si posteriormente se inicia un procedimiento de insolvencia, ya sea a instancia de la propia empresa o de un tercero, el administrador concursal designado posteriormente calculará a menudo para el director general el momento exacto en que la sociedad entró en situación de insolvencia a efectos de la legislación concursal; a continuación, se sumarán simplemente todos los pagos que el director general o el miembro del consejo de administración haya ordenado o autorizado, y se reclamará el importe total personalmente al director general o al miembro del consejo de administración, con arreglo al artículo 64 de la GmbHG.
El administrador concursal no se limita a reclamar los pagos efectuados durante este periodo —por ejemplo, en concepto de salario o remuneración similar al director general o a un miembro del consejo de administración—, sino que, de hecho, reclama todos los pagos realizados, independientemente de quién los haya recibido o de cuál haya sido el motivo del pago. La única excepción se refiere a los pagos a las instituciones de la Seguridad Social correspondientes a la parte de las cotizaciones a cargo del trabajador.
Por lo tanto, desde el momento en que se produce la insolvencia, los directores generales o los miembros del consejo de administración pueden ser responsables personalmente, con su patrimonio privado, del reembolso del importe total de los pagos realizados, como por ejemplo salarios, entregas de mercancías, pagos de alquiler, cuotas de leasing y gastos similares. En otras palabras, con la excepción de la parte de las cotizaciones a la Seguridad Social que corresponde al empleado, los directores generales y los miembros del consejo de administración son personalmente responsables, sin distinción alguna, de todo lo que salga de la empresa hacia terceros una vez que se haya producido la insolvencia.
Esta consecuencia jurídica también puede afectar a los consejeros delegados o a los miembros del consejo de administración tras la pandemia de la COVID-19, en los casos en que, aunque puedan hacer frente a todas las obligaciones corrientes de la empresa, esta deba considerarse, no obstante, sobreendeudada en su balance en un sentido abstracto.
¿Cómo se puede detectar un nuevo riesgo de sobreendeudamiento?
Se produce un sobreendeudamiento cuando el pasivo de la empresa supera a su activo. El momento en que esto ocurre a efectos de la legislación concursal depende, entre otras cosas, de la valoración vigente de los activos fijos y de las reservas ocultas. Es aquí donde las cosas empiezan a complicarse para los directores generales y los miembros del consejo de administración, concretamente cuando determinados acontecimientos en el curso de la actividad empresarial exigen una corrección de las valoraciones. Por ejemplo, si un cliente importante incumple sus pagos debido a una insolvencia, la cuenta por cobrar que figura en el balance también debe corregirse o darse de baja, lo que reduce los activos y empuja a la empresa hacia el sobreendeudamiento.
Otro ejemplo, que se está dando cada vez con más frecuencia durante la crisis de la COVID-19, es aquel en el que el financiador de una start-up o de un proyecto de reestructuración —que depende totalmente del prestamista desde el punto de vista financiero— rescinde la financiación y exige el pago inmediato del préstamo.
Aunque un financiador no exija el pago inmediato de un préstamo existente, el mero cese de la financiación suele empujar a la empresa de nueva creación o en proceso de reestructuración al sobreendeudamiento en ese mismo momento, a menos que existan indicios concretos de que es probable encontrar un financiador sustituto. En el caso de una empresa de nueva creación o de un proyecto de reestructuración, la situación desde el punto de vista del derecho concursal se caracteriza normalmente desde el principio por el hecho de que la empresa está sobreendeudada en su balance y que solo no es necesario presentar una solicitud de concurso porque —y mientras— el financiador proporcione las previsiones positivas necesarias sobre la continuidad de la empresa.
Si la entidad financiera deja de hacerlo —por ejemplo, al rescindir la financiación—, la previsión positiva de continuidad de la actividad que dicha financiación generaba deja de existir a efectos de la legislación concursal, a menos que la empresa emergente encuentre sin demora una entidad financiera sustituta.
Si el préstamo rescindido no se trata específicamente de financiación para la puesta en marcha, la creación de una empresa o la reestructuración —en cuyos casos la finalidad del préstamo podría impedir su amortización anticipada—, el director general de la empresa financiada deberá, desde el momento en que se rescinda el préstamo, contabilizar el importe total de la amortización como pasivo en el balance. Esto puede suponer que el balance entre en situación de sobreendeudamiento a mitad de año como consecuencia de la rescisión del préstamo.
Por lo tanto, los directores generales y los miembros del consejo de administración deben reevaluar continuamente dichos efectos potenciales de las cancelaciones de préstamos y otros hechos relevantes para el balance que se produzcan en el curso de la actividad empresarial, y sopesarlos en relación con un posible sobreendeudamiento.
Una nota importante sobre el seguro de responsabilidad civil para consejeros y directivos (D&O)
Hasta la fecha, el tribunal supremo no se ha pronunciado definitivamente (a fecha de mayo de 2020) sobre si el seguro de responsabilidad civil de directivos y consejeros (D&O) debe cubrir los pagos realizados por los administradores o los miembros del consejo de administración una vez que se ha producido la insolvencia. Sin embargo, en la práctica, este riesgo de responsabilidad de los directores generales en virtud del artículo 64 de la GmbHG es, con diferencia, el riesgo de responsabilidad más grave.
En muchas pólizas de seguro de responsabilidad civil para directivos y administradores (D&O), este riesgo de responsabilidad está excluido o no se regula expresamente. Aunque esta cuestión de gran importancia práctica ya se había sometido al Tribunal Federal de Justicia para que se pronunciara al respecto, no se llegó a dictar una sentencia que sentara precedente porque la aseguradora demandada en ese caso acabó cediendo y se retiró el recurso de apelación. Actualmente, la jurisprudencia sigue siendo inconsistente, aunque la tendencia se inclina hacia la cobertura de los riesgos contemplados también en el artículo 64 de la GmbHG.
Por lo tanto, una recomendación importante en el caso de las pólizas de seguro de responsabilidad civil para directivos y administradores (D&O) ya existentes es asegurarse, con carácter urgente y con la debida antelación, de que se añada al contrato de seguro una cláusula adicional expresa que cubra también el riesgo previsto en el artículo 64 de la GmbHG. Al suscribir una nueva póliza, se debe acordar desde el principio una cobertura expresa.
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